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詐騙罪作為一個比較典型的財產類犯罪，雖然比較常見，但在實務中卻也有諸多問題存在爭議。關于詐騙罪定罪處罰問題，最高院曾于1996年作出了《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》（以下簡稱舊《司法解釋》）。2011年4月7日，為了適應經濟的發展及法制建設需要，最高院、最高院又聯合發布《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱新《司法解釋》）。 如何正確適用法律及處理實務，為此，本人結合律師實務及兩部司法解釋的相關規定，試從以下幾個方面提出自己的觀點。 一、新舊《司法解釋》同時適用。 很明顯，新《司法解釋》較舊《司法解釋》相比它結合了司法實踐，針對一些法律問題進行了相應的補充或予以修改，顯得更科學、合理。同時，在新《司法解釋》第11條僅規定“以前發布的司法解釋與本解釋不一致的，以本解釋為準”，并無“本解釋發布實施后,舊司法解釋同時廢止”。例如，2013年4月2日，最高人民法院、最高人民檢察院在《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第15條明確規定“本解釋發布實施后,《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》(法釋〔1998〕4號)同時廢止；之前發布的司法解釋和規范性文件與本解釋不一致的,以本解釋為準。”由此可見，從其效力分析，舊《司法解釋》并非完全失效。對于新《司法解釋》未涉及部分，舊《司法解釋》仍然有效。 二、除法律明確規定外，詐騙未遂不得定罪處罰。 1、犯罪未遂時存在不定罪處罰的法律規定。 犯罪未遂是指已經實行犯罪、由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的行為。從一般理論上分析，犯罪未遂理當定罪處罰。更何況《刑法》第23條第二款對于未遂犯的量刑也予以明確規定，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。在實務過程中，針對犯罪未遂者，是否必然地應當定罪處罰？本人認為，并非如此。對于未遂犯因其犯罪處于未完成形態，行為人不存在“實際所得”，被騙人也沒有受到任何實際損失，相對而言，其社會危害性較小。同時，詐騙罪并無次數的規定，因此，對于詐騙未遂完全存在不定罪處罰的可能。也正如此，新《司法解釋》第三條就作出明確規定，“詐騙公私財物雖已達到數額較大的標準，但如果具有法定從寬處罰情節或一審宣判前全部退贓、退賠或沒有參與分贓或者獲贓較少或行為人得到被害人諒解又不是主犯的或者具有其他情節輕微、危害不大的情形之一的，且行為人具有認罪、悔罪表現的，可以根據《刑法》第37條、《刑事訴訟法》第142條（新刑訴法第173條）的規定不起訴或者免予刑事處罰。 本人認為，對于不符合法律規定金額的詐騙未遂，不給予定罪處罰具有《刑法》依據。 2、詐騙數額未達到巨大或不具有嚴重情節的未遂時不得給予定罪處罰。 舊《司法解釋》曾規定“詐騙未遂，情節嚴重的，也應當定罪并依法處罰”雖然在該解釋中，并未對“情節嚴重”作出具體規定，但在是否定罪處罰上強調“也”字，換而言之，如行為人詐騙未遂，情節又不嚴重則不應依法處罰。 現新《司法解釋》第5條第一項對詐騙未遂的定罪處罰也予以進一步的明確，更為詳盡，即“詐騙未遂，以數額巨大的財物為詐騙目標的，或者具有其他嚴重情節的，應當定罪處罰。由此可見，在現有的法律規定下，依照“罪刑法定“的原則，當詐騙處于未遂狀態時，只有行為人存在“以數額巨大的財物為詐騙目標”或者“具有其他嚴重情節”這兩種情形時才應當定罪處罰，其他情形均不構罪。至于“其他嚴重情節”則依法界定。 3、法律規定應當定罪處罰的情節嚴重的犯罪未遂的具體情形。 依照《刑法》第266條的規定，詐騙罪是指以非法占有為目的，使用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數額較大的公私財物的行為。新《司法解釋》又將“以數額巨大的財物為詐騙目標”和“具有其他嚴重情節”作為對詐騙未遂定罪量刑標準。其中“數額巨大”的認定標準依照新《司法解釋》規定為3萬到10萬（浙江省為10萬元）。舊《司法解釋》雖然也有類似規定“詐騙未遂，情節嚴重的，也應當定罪并依法處罰”，但并未規定“情節嚴重”的具體情形以致在實務中難免產生分歧，無法統一，對此，新《司法解釋》第5條第二款給予了明確，并且做出了限定性規定。即“利用發送短信、撥打電話、互聯網等電信技術手段對不特定多數人實施詐騙，詐騙數額難以查證，但具有下列情形之一的，應當認定為刑法第266條規定的其他嚴重情節，以詐騙罪（未遂）定罪處罰：（一）發送詐騙信息五千條以上的；（二）撥打詐騙電話五百人次以上的；（三）詐騙手段惡劣、危害嚴重的。由此可見，新《司法解釋》將“情節嚴重”的認定標準限定在以下兩方面，第一，行為人的犯罪手段僅限定于利用發送短信、撥打電話、互聯網等電信技術手段對不特定多數人實施詐騙的情形，第二，雖然數額難以確定但在事實詐騙行為過程中存在發送詐騙信息五千條以上的，或撥打詐騙電話五百人次以上的，詐騙手段惡劣、危害嚴重的。也只有在符合以上法定情形時，才屬于可以對犯罪未遂認定為情節嚴重并可進行定罪處罰的法定情形，其他情形均不在追究之列。 三、對詐騙罪量刑時數額如何確定。 1、以“實際所得”確定數額為原則，目標金額為例外。 不可否認，數額既是認定詐騙罪必不可少的要件之一，又是對詐騙犯罪分子量刑的主要依據之一。實務中，對于詐騙數額的認定上明顯存在多種觀點，例如詐騙所得數額說、損失數額說等。結合舊《司法解釋》第2條，“利用經濟合同進行詐騙的，詐騙數額應當以行為人實際騙取的數額認定。”以及第9條關于“拆東墻補西墻”的詐騙數額的規定，即“對于多次進行詐騙，并以后次詐騙財物歸還前次詐騙財物，在計算詐騙數額時，應當將案發前已經歸還的數額扣除，按實際未歸還的數額認定。”詐騙犯罪作為數額犯罪的結果犯，在犯罪既遂時對詐騙犯罪的數額認定上采取“行為人實際所得”的認定原則更加符合刑法規定的“主客觀相一致”及“罰當其罪”的原則。如果詐騙未遂而構成犯罪的，則應以行為人犯罪指向的意圖詐騙的數額認定。 2、多次詐騙時所確定數額應遵循各行為獨立存在就已構成犯罪。 ①、多次詐騙時小額部分不得計入詐騙數額。 多次詐騙，總額雖然達到量刑起點，但每次詐騙數額卻均沒有達到量刑起點時，按照罪刑法定原則不應當按犯罪論處。其一，《刑法》對詐騙罪并無類似于盜竊罪中“多次”的規定，次數不屬于定罪量刑情節。其二，法律及相關司法解釋均沒有詐騙金額“累計”的規定，而與此不同的是，《刑法》第201條及第347條就明確規定累計數額的定罪量刑原則（“多次犯有前兩款行為，未經處理的，按照累計數額計算”、“多次走私、販賣、制造毒品，未經處理的，毒品數量累計計算”），由此可見是否累計應當依法確定，不可隨意擴大。其三，多次詐騙如果構罪系“連續犯”，而“連續犯”是指行為人基于同一的或者概括的犯罪故意,連續實施數個獨立的犯罪行為,觸犯同一罪名。根據刑法理論，對連續犯按照一罪處罰，其前提也必須是各行為獨立存在是應當構成了犯罪，既然不構成犯罪也就理當不計入詐騙數額。 ②、多次詐騙構罪既遂未遂同時存在時數額的確定。 新《司法解釋》第6條規定，“詐騙既有既遂，又有未遂，分別達到不同量刑幅度的，依照處罰較重的規定處罰；達到同一量刑幅度的，以詐騙罪既遂處罰。”這是法律對行為人多次詐騙當既遂未遂同時存在時數額如何的確定有效規定。 針對該條規定，應當理解為： 第一，詐騙無論既遂還是未遂，均以已構罪為前提。 第二，該條規定的“處罰較重的規定”，是指法定刑檔次較高者，換而言之，如果法定刑檔次較高者為未遂的，量刑幅度則不得低于法定刑檔次較低者的既遂犯，因此，在具體量刑時，實際上是依照量刑較重的數額來處罰。 第三，當既遂和未遂達到同一量刑幅度時，該條明確規定要以詐騙罪既遂處罰，即按所達量刑幅度較重者定性，而直接否認了要把既遂數額和未遂數額累加計算的做法，因此，此時既不能把既遂和未遂數額累加作為一罪的數額，也不能對既遂數額和未遂數額分別定罪以數罪并罰。依照實務充其量也只能把未遂數額作為酌情從重處罰的量刑情節。 |
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