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    最高法研究室喻海松:信息網絡犯罪預備行為實行化與幫助行為正犯化

     gsrsluohe 2015-11-30

    刑事實務”可以,投稿郵箱38920387@qq.com


    作者:喻海松(最高法研究室)

    來源:新書《刑法的擴張—刑法修正案(九)及新近刑法立法解釋司法適用解讀》,喻海松著,人民法院出版社2015年11月出版。該書全面的介紹了刑法修正案(九)審議過程,對具體的修正內容進行了全面實務解讀。



    信息網絡犯罪預備行為實行化與幫助行為正犯化



    修正案(九)條文內容


    二十九、在刑法第二百八十七條后增加二條,作為第二百八十七條之一、第二百八十七條之二:

    “第二百八十七條之一 利用信息網絡實施下列行為之一,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金:

    “(一)設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組的;

    “(二)發布有關制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的;

    “(三)為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息的。

    “單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照第一款的規定處罰。

    “有前兩款行為,同時構成其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。

    “第二百八十七條之二 明知他人利用信息網絡實施犯罪,為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持,或者提供廣告推廣、支付結算等幫助,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。

    “單位犯前款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照第一款的規定處罰。

    “有前兩款行為,同時構成其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。”


    條文主旨


    《刑法修正案()》針對為實施詐騙、銷售違禁品、管制物品等違法犯罪活動而設立網站、通訊群組、發布信息的行為獨立入罪,實現網絡犯罪預備行為實行化;針對明知他人利用信息網絡實施犯罪,為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持,或者提供廣告推廣、支付結算等幫助的行為獨立入罪,實現網絡犯罪幫助行為正犯化。


    修法背景


    一、網絡犯罪的推陳出新與刑法的修改完善


    作為20世紀最偉大的發明之一,信息技術的飛速發展深刻影響了社會運作模式和人們生活方式。信息、物質、能源成為當今社會的三大基礎元素,計算機、互聯網組成的網絡虛擬社會已經形成。近年來,我國互聯網迅速發展,特別是移動互聯網發展勢頭迅猛。據工業和信息化部發布的數據顯示,截至2015年3月,我國移動電話用戶規模將近13億,移動互聯網用戶規模近9億。[1]可以說,我國已經全面邁入移動互聯網時代,移動智能終端快速普及,移動互聯網用戶持續增長,移動互聯網服務創新活躍。而且,隨著4G牌照的發放,2014年,我國進入了4G元年。4G時代意味著移動互聯網更多豐富多彩的應用,語音、數據等將更加高速迅捷,互聯網與傳統產業將進一步滲透融合,推動傳統產業轉型升級。


    信息技術是一把雙刃劍。隨著信息技術的飛速發展,信息技術的安全隱患和威脅也逐漸顯現,利用計算機網絡實施的各類犯罪迅速蔓延,社會危害嚴重。特別是,隨著移動互聯網的迅猛發展,利用移動互聯網實施的網絡犯罪進一步凸顯,而隨著云計算及大數據等技術的發展,對網絡犯罪的偵查和證據固定難度也進一步增加。與傳統的刑事犯罪比較,網絡犯罪具有主體的智能性、行為的隱蔽性、手段的多樣性、犯罪的連續性、傳播的廣泛性、犯罪成本低、后果難以控制和預測等突出特點。特別是,隨著信息技術的發展,網絡犯罪發展迅速,不斷推陳出新。例如,移動互聯網應用豐富多彩,相關犯罪手段多樣化,包括詐騙短信、木馬病毒、移動偽基站、虛假二維碼等,層出不窮。


    網絡犯罪問題是當前世界各國共同面臨的問題。目前,各國也積極加強網絡安全能力建設,圍繞互聯網的發展和管理需求,不斷強化其制度、人才、技術、組織等各方面的能力建設,塑造安全、可靠、可持續發展的網絡生態環境體系。黨的十八屆三中全會提出:“堅持積極利用、科學發展、依法管理、確保安全的方針,加大依法管理網絡力度,加快完善互聯網管理領導體制,確保國家網絡和信息安全。”應對日益增長的網絡犯罪,刑法應當適時更新,不斷完善相關規定,以形成對網絡犯罪打擊的高壓態勢,是必然選擇。基于此,《刑法修正案(九)》突出了對網絡犯罪的關注,多個條文涉及網絡犯罪的規定,其中最為明顯的就是第二十九條對網絡預備行為實行化的規定和對網絡幫助行為正犯化的規定。這些規定對于加大對信息網絡保護,促進互聯網的健康發展,維護廣大人民群眾的合法權益,必將發揮重要作用。


    二、網絡犯罪的打早打小與預備行為獨立入罪


    當前,網絡犯罪迅速蔓延,危害嚴重。近年來,傳統詐騙與現代信息技術相結合而產生的電信詐騙愈演愈烈。所謂電信詐騙,是指行為人通過手機短信、電話和網絡等通信手段,編造虛假信息,設置騙局,對被騙人實施非接觸式詐騙,非法獲取他人財物的行為。電信詐騙日益猖獗,呈現逐年多發高發態勢,詐騙手法層出不窮,花樣不斷翻新,上當受騙者眾多,發案和財產損失金額成倍增長。據統計,2009年,僅上海、江蘇、浙江、福建、廣東5個省市的群眾因電信詐騙造成的損失就高達10多億元。需要注意的是,打擊電信詐騙犯罪活動取得了一定效果,但近年來這類犯罪又呈現出反彈趨勢。據公安部統計,2013年電信詐騙發案30余萬起,群眾損失100多億元,比2012年分別上升77%、25%。[2]


    網絡犯罪迅速蔓延和泛濫,一個主要原因是由于網絡的無地域性,極易在短時間內通過網絡組織多地不特定人員共同參與犯罪活動,也極易通過網絡針對大量不特定人實施犯罪。例如,在網上設立一個QQ群,很容易在短時間內糾集成百上千的人員共同實施販賣毒品等犯罪活動;設立詐騙網站很容易對成千上萬人實施詐騙。當前對于網上發現的犯罪線索,通常都需要查清其在現實社會的犯罪活動后才能夠打擊,而到查清時,通常犯罪已蔓延到很大規模,這也是網絡犯罪案件通常嫌疑人、被害人動輒涉及成千上萬人的原因。應對網絡犯罪迅速蔓延的勢頭,要求從刑事政策的角度適應網絡時代的形勢變化,對網絡犯罪采取“打早打小”的基本策略,在犯罪活動尚未形成規模時即予以打擊。


    然而,從實踐來看,對于網絡犯罪“打早打小”尚有不少法律障礙和操作困難:(1)由于網絡犯罪的隱蔽性、跨地域性,大量案件中僅能查實犯罪行為的網絡活動部分,而難以查實、查全其現實活動部分。比如,發布銷售竊聽器材、槍支、毒品等違禁品信息進而實施詐騙的案件,被害人往往并不報案,難以獲得相關證據,通常較易查清嫌疑人發布此類信息的事實,但難以查實其詐騙的事實;再如在網上設立販賣槍支網站、招嫖網站,通常較易查實嫌疑人設立網站的事實,但很難查實嫌疑人組織賣淫、販賣槍支的事實。此外,由于通常嫌疑人、被害人眾多,即使在有的案件能查實部分犯罪事實,但通常只是嫌疑人實施的犯罪活動的一小部分,不能真實反映嫌疑人犯罪活動造成的危害;(2)僅掌握犯罪行為的網絡活動部分難以獨立定罪。很多嫌疑人在互聯網上大量發布虛假中獎信息、銷售槍支、竊聽器材、毒品等違禁品實施詐騙,發布招嫖信息組織賣淫,導致此類違法信息在互聯網上大規模泛濫,人民群眾反映強烈,但僅證明嫌疑人發布這些信息,通常難以定罪處罰。


    為適應網絡時代懲治犯罪的需要,特別是有效解決難以查實具體實行犯罪的問題,有關司法解釋開始作出有針對性的規定,最為典型的是司法解釋對電信詐騙犯罪的有關規定。從當前實際來看,由于電信詐騙案件的自身特點,要查明犯罪分子的具體詐騙數額往往存在眾多困難,甚至不少電信詐騙案件的被害人無法聯系上。電信詐騙的運作模式給案發后的案件偵破,特別是具體詐騙數額的查證和認定帶來了巨大困難,在打擊處理過程中存在查處難、取證難、定罪量刑標準難以把握等實際困難。針對當前電信詐騙活動猖獗而查處工作存在實際困難的問題,《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《詐騙罪解釋》)立足現行刑法規定,第五條第二款、第三款規定:“利用發送短信、撥打電話、互聯網等電信技術手段對不特定多數人實施詐騙,詐騙數額難以查證,但具有下列情形之一的,應當認定為刑法第二百六十六條規定的‘其他嚴重情節’,以詐騙罪(未遂)定罪處罰:(一)發送詐騙信息五千條以上的;(二)撥打詐騙電話五百人次以上的;(三)詐騙手段惡劣、危害嚴重的。”“實施前款規定行為,數量達到前款第(一)、(二)項規定標準十倍以上的,或者詐騙手段特別惡劣、危害特別嚴重的,應當認定為刑法第二百六十六條規定的‘其他特別嚴重情節’,以詐騙罪(未遂)定罪處罰。”上述規定根據實際情況,以電信詐騙中所發信息、所撥電話的數量、犯罪手段、危害等來認定和處罰電信詐騙犯罪,可以有效破解此類犯罪偵查取證工作中所存在的實際困難,同時也可以有效震懾犯罪分子,充分發揮刑罰預防功能。從司法實踐來看,已有適用《詐騙罪解釋》上述規定對電信詐騙行為定罪處罰的案件。例如,自2013年3月2日起至案發,被告人謝某永、宋某斌駕駛以謝某永名義租用的轎車從湖南省長沙市到河南省鄭州市、平頂山市、洛陽市、三門峽市等地人員密集地段,使用車載的手機信號收集設備、短信管理器等設備(據介紹,該作案工具即為“偽基站”設備),收集周圍手機信號,向周圍手機群發內容為“錢還沒打吧,之前那個賬號不能用了,請把那錢打到這個工行卡上,賬號:622202240800387××55,姓名:王某”的短信詐騙短信。經查,被告人謝某永、宋某斌向不特定人群發送上述詐騙短信共計727782條。河南省三門峽市湖濱區法院經審理認為,被告人謝某永、宋某斌伙同他人以非法占有為目的,對不特定多數人實施詐騙,情節特別嚴重,其行為已構成詐騙罪。被告人謝某永、宋某斌在實施犯罪時,因意志以外的原因未能得逞,系犯罪未遂,對其均可以比照既遂犯減輕處罰。在共同犯罪過程中,被告人謝某永、宋某斌均積極參與,相互協作,不區分主、從犯,但應根據其所起作用的大小區別量刑。綜合本案事實、情節,一審以詐騙罪分別判處被告人謝某永有期徒刑六年零六個月,并處罰金5萬元;被告人宋某斌有期徒刑五年零六個月,并處罰金4萬元;相關作案工具予以沒收。一審宣判后,被告人宋某斌不服提出上訴。三門峽市中級人民法院作出終審裁定,駁回上訴,維持原判。[3]


    然而,上述解決思路并非完美方案,仍然存在需進一步完善的地方:(1)上述規定的前提是利用發送短信、撥打電話、互聯網等電信技術手段對不特定多數人實施詐騙,但是詐騙數額難以查證,即針對的是已經處于詐騙實行階段的行為,仍然不符合前述應對此類網絡犯罪“打早打小”的基本策略。在犯罪分子租借服務器、搭設網絡平臺、為后續詐騙行為的準備階段,仍然難以對行為人予以懲治,實際上是放任后續詐騙行為的繁衍。而且,一旦后續的電信詐騙行為實施,無論是查處取證,還是具體詐騙數額的認定,都較為困難,查處的效果明顯不佳。(2)按照犯罪未遂定罪處罰的方式并不合理,難以有效打擊和震懾犯罪。(3)上述通過司法解釋的解決思路也僅是應急之策,可操作性較弱。如果采取這一方式解決問題,則意味著對于群發販賣毒品、販賣槍支等各違法犯罪活動信息的行為,都需要出臺相關的司法解釋明確定罪量刑標準,不具有可行性。


    從立法完善的角度而言,根據對網絡犯罪“打早打小”的策略要求,則應當有針對性地對尚處于預備階段的網絡犯罪行為單獨入罪處罰,而不能放任這類行為泛濫之后再予以規制。在《刑法修正案(九)(草案)》研擬過程中,有關部門建議將網絡預備行為獨立入罪,以有效控制網絡犯罪的蔓延趨勢。經慎重研究,立法工作機關采納上述建議,提出在刑法第二百八十七條中增加兩款作為第二款、第三款:“為實施犯罪,設立網站、通訊群組或者為實施犯罪,在信息網絡上發布銷售違禁品、傳授犯罪方法、詐騙財物等信息的,處三年以下有期徒刑或者拘役。構成第一款規定的犯罪的,依照第一款的規定處罰。”“冒用國家機關、金融機構名義實施前款行為的,依照前款的規定從重處罰。”對此,有關部門和專家學者基本贊同這一立法思路,認為其符合懲治網絡犯罪的現實需要,在法理上也能站得住腳。同時,建議作進一步修改完善:(1)增加“情節嚴重”的入罪條件限制。(2)明確對實施上述行為同時構成其他犯罪的,從一重罪處斷。(3)建議通過例舉的方式明確“為實施犯罪”的具體情形,以免適用中出現難以證明的情形。根據上述建議,立法工作機關對方案作了進一步調整,形成草案一次審議稿第二十六條的寫法。


    三、網絡犯罪的分工細化與幫助行為獨立入罪


    信息時代,網絡犯罪的一個極為重要的特點就是犯罪活動分工細化,形成利益鏈條。當前網絡犯罪呈現分工細化的態勢,并逐步形成由各個作案環節構成的利益鏈條,這是網絡犯罪泛濫的主要原因之一。以危害計算機信息系統安全犯罪為例,為這類犯罪提供用于破壞計算機信息系統功能、數據的程序,提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、費用結算、交易服務、廣告服務、技術培訓、技術支持等幫助,通過委托其推廣軟件、投放廣告等方式向其提供資金等行為十分突出,行為人從中牟取了巨大利潤,也使得實施危害計算機信息系統安全犯罪活動的“技術門檻”日益降低。例如,在司法實踐中,很多實施危害計算機信息系統安全犯罪活動的行為人只有初中文化程度,其往往是通過購買用于破壞計算機信息系統功能、數據的程序、工具或者獲取技術幫助進而實施危害計算機信息系統安全犯罪的。再如,通過互聯網搜索引擎可以發現,黑客培訓廣告“漫天遍野”。可以說,危害計算機信息系統安全犯罪活動分工細化和進而形成的利益鏈條,導致危害計算機信息系統安全犯罪活動迅速蔓延。


    打擊網絡犯罪的關鍵是要斬斷利益鏈。然而,立足現行刑法規定,對于利益鏈條的打擊主要靠適用共同犯罪的有關規定。需要注意的是,在網絡環境下,共同犯罪具有殊于傳統共犯的特性,亟需作出專門規制。實際上,立法已經嘗試在這方面努力了。在非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統犯罪中,提供這類犯罪工具的現象十分突出。《刑法修正案(七)》在刑法第二百八十五條中增加的第三款中規定:“提供專門用于侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具,或者明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統違法犯罪行為而為其提供程序、工具,情節嚴重的,依照前款的規定處罰。”在《刑法修正案(七)》的起草、修改的過程中,對于本款“明知他人實施侵入、非法控制計算機信息系統違法犯罪行為而為其提供程序、工具”的人,是作為實施犯罪行為的共犯還是單獨規定為犯罪進行了研究。考慮到提供實施侵入、非法控制計算機信息系統程序、工具的行為在網絡犯罪中所起的重要作用和對網絡信息安全造成的實際危害嚴重,如果將提供者作為使用這些程序和工具進行犯罪的共犯處理,假如使用這些程序的人員實施的行為不夠刑事處罰,則無法將提供者作為共犯處理。另外,提供者通常是以層層代理的方式銷售,規模龐大,要查清每個銷售出去的程序和工具是否被用于實施網絡攻擊幾乎是不可能的,獲利最大的提供者很容易逃避打擊。而提供行為與使用行為相對獨立,單獨入罪,可以減少在移送起訴、審判之間的相互牽連,更有利于對此類危害社會行為的打擊。因此,《刑法修正案(七)》將本來是一個共同犯罪行為中的幫助行為獨立入罪,作為單獨的犯罪處理。[4]


    不僅危害計算機信息系統安全犯罪,所有網絡犯罪存在的共同的問題就是形成分工合作的利益鏈條。經研究認為,有必要將網絡犯罪利益鏈條中的幫助行為獨立入罪,原因如下:一是網絡犯罪幫助行為往往缺乏明確的主犯,難以作為共犯處理。有別于傳統犯罪的幫助行為,由于互聯網的跨地域特性,網絡犯罪中的幫助行為往往沒有固定的幫助對象,即傳統的共犯一般是“一對一”的關系,而網絡上的共犯通常是“一對多”的關系。以網絡賭博為例,有專門為賭博活動提供網站代碼、提供投注軟件、發布廣告的,按照現行規定,只能作為賭博罪或者開設賭場罪的共犯處理,但是銷售賭博網站代碼的嫌疑人往往向位于全國各地大量賭博團伙銷售賭博網站代碼,難以確定應當作為哪個賭博團伙的共犯,也難以查清其幫助的所有主犯。申言之,由于網絡犯罪的跨地域特性和分工合作特性,網絡犯罪利益鏈條中的幫助行為本質上是一種相對獨立的行為,應當獨立定罪。二是網絡犯罪幫助行為往往是網絡犯罪中獲利最大的環節。由于幫助對象數量很大,網絡犯罪幫助行為實際上成為犯罪活動獲利最大的環節。以網絡第三方支付平臺為例,網上的淫穢色情、賭博、傳銷等活動大多通過第三方支付平臺支付,很多第三方支付平臺在明知他人實施犯罪的情況下仍為其提供支付服務并從中提成獲利,就每個網絡淫穢色情、賭博案件而言,其獲利數額并不大,但由于其客戶數量巨大,所以,實際上第三方支付平臺成為網絡犯罪中獲利最大的環節之一。三是幾乎所有類別的犯罪在互聯網上的幫助犯都存在立法真空。過去幾年,通過修改刑法或者制定司法解釋,解決了一部分幫助犯的定罪量刑問題。但是,幾乎所有的犯罪遷移到互聯網上之后都存在這一問題,亟需加以規制。四是網絡犯罪的幫助犯是網絡犯罪泛濫的主要原因之一,其社會危害性往往大于網絡犯罪本身。當前網絡犯罪的分工細化、形成利益鏈條是網絡犯罪泛濫的主要原因。例如,銷售賭博網站代碼,導致大量人員可以建設賭博網站;銷售黑客工具,導致一般人員可以實施網絡攻擊破壞活動;專門為詐騙分子建設網站,導致網絡詐騙活動易于實施。傳統犯罪中幫助行為通常只是加速了正犯行為的發生,其危害性體現在正犯行為中且小于正犯行為,而在網絡犯罪中,幫助行為的危害性卻大于正犯行為。基于以上原因,宜對“明知他人利用計算機網絡實施違法犯罪活動,而為其提供幫助”的幫助犯行為獨立入罪,以解決各類傳統犯罪向互聯網遷移并分工細化給打擊防范網絡犯罪帶來的困難。


    在《刑法修正案(九)(草案)》研擬過程中,有關部門建議在《刑法修正案(九)》中對幫助行為獨立入罪,以有效斬斷網絡犯罪的利益鏈條。經慎重研究,立法工作機關采納上述意見,提出在刑法第二百八十七條之后增加一條,作為第二百八十七條之一:“明知他人利用信息網絡實施犯罪,為其提供信息發布平臺等技術支持、廣告推廣、支付結算等幫助,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金。”“有前款行為,同時又構成本法規定的其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。”“單位犯第一款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依照第一款的規定處罰。”對此,有關部門和專家學者基本贊同這一立法思路,認為其符合懲治網絡犯罪的現實需要,在法理上也能站得住腳。同時,有關方面也提出了完善建議:(1)通過列舉的方式明確“明知他人利用信息網絡實施犯罪”的具體情形,以免適用中出現難以證明的情形。(2)考慮到這類行為往往是網絡犯罪的關鍵環節,建議進一步提升本罪的法定刑配置。經綜合研究上述意見,立法工作機關對方案作了進一步調整,形成草案一次審議稿第二十六條的寫法。


    審議過程


    草案一次審議稿

    草案二次審議稿

    草案三次審議稿

    二十六、在刑法第二百八十七條后增加二條,作為第二百八十七條之一、第二百八十七條之二:

    二十八、在刑法第二百八十七條后增加二條,作為第二百八十七條之一、第二百八十七條之二:

    二十九、在刑法第二百八十七條后增加二條,作為第二百八十七條之一、第二百八十七條之二:

    第二百八十七條之一 利用信息網絡實施下列行為之一,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金:



    “()設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組的;



    “()發布制作銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的;



    (三)為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息的。



    有前款行為,同時構成其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。



    單位犯第一款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照第一款的規定處罰。

    第二百八十七條之一 利用信息網絡實施下列行為之一,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金:


    “()設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組的;



    “()發布有關制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的;



    “()為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息的。



    有前款行為,同時構成其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。



    單位犯第一款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照第一款的規定處罰。

    第二百八十七條之一 利用信息網絡實施下列行為之一,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金:


    “()設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組的;



    (二)發布有關制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的;



    (三)為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息的。



    有前款行為,同時構成其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。



    單位犯第一款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照第一款的規定處罰。



    第二百八十七條之二 明知他人利用信息網絡實施犯罪,為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持,或者提供廣告推廣、支付結算等幫助,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。



    有前款行為,同時構成其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。



    單位犯第一款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照第一款的規定處罰。

    第二百八十七條之二 明知他人利用信息網絡實施犯罪,為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持,或者提供廣告推廣、支付結算等幫助,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。


    有前款行為,同時構成其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。



    單位犯第一款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照第一款的規定處罰。

    第二百八十七條之二 明知他人利用信息網絡實施犯罪,為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持,或者提供廣告推廣、支付結算等幫助,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。


    有前款行為,同時構成其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。



    單位犯第一款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照第一款的規定處罰。




    在《刑法修正案()(草案)》審議和征求意見過程中,立法工作機關在草案二次審議稿中對個別表述作了調整。《刑法修正案()》第二十九條在草案三次審議稿的基礎上,將罪數處斷原則和單位犯罪的條款對換順序,從而增設刑法第二百八十七條之一、之二


    條文新舊對照(刪節)


    司法適用


    關于修正后刑法第二百八十七條之一的罪名確定,討論中形成不同意見:一種意見認為,該條規定的行為實際上是利用信息網絡發布違法犯罪信息的行為,建議將罪名確定為“利用網絡發布違法犯罪信息罪”;另一種意見認為,該條針對的不僅僅是違法發布違法犯罪信息的行為,還包括設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組等其他為利用網絡實施違法犯罪活動做準備的情形,故建議將罪名確定為“準備網絡違法犯罪活動罪”。經研究認為,為準確反映刑法條文所規定的行為性質,將罪名初步確定為“設立非法網站、通訊群組、發布非法網絡信息罪”。后經進一步研究,為使罪名盡可能精煉,《罪名補充規定(六)》將罪名確定為“非法利用信息網絡罪”。而修正后刑法第二百八十七條之二針對的是幫助利用信息網絡實施犯罪活動的情形,故《罪名補充規定(六)》將罪名確定為“幫助信息網絡犯罪活動罪”。


    關于犯罪客觀方面。非法利用信息網絡罪的客觀方面表現為利用信息網絡實施準備違法犯罪活動,情節嚴重的行為。計算機網絡的本質是信息的傳輸平臺,所有在互聯網上實施的犯罪活動都以在計算機網絡上發布信息(如發布銷售違禁品的信息)、設立網站(如設釣魚網站、傳銷網站)、設立通訊群組(如建設通訊群組專門交流奸淫猥褻幼女的經驗)為前提。故而,利用信息網絡實施準備違法犯罪活動的行為,實質上是一種預備行為,只是基于“打早打小”的策略將其實行化。具體行為方式包括以下幾種:(1)設立用于實施詐騙、傳授犯罪方法、制作或者銷售違禁物品、管制物品等違法犯罪活動的網站、通訊群組的;(2)發布有關制作或者銷售毒品、槍支、淫穢物品等違禁物品、管制物品或者其他違法犯罪信息的;(3)為實施詐騙等違法犯罪活動發布信息的。幫助信息網絡犯罪活動罪的客觀方面表現為,為他人犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持,或者提供廣告推廣、支付結算等幫助,情節嚴重的行為。具體而言,包括為建設網站和接入互聯網所需要的提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道的幫助行為;為推廣網站擴大犯罪活動范圍所需的投放廣告行為;為實施交易所需的資金結算幫助行為;由于網絡犯罪的技術特性,還有為網絡犯罪提供技術支持和作案工具的幫助行為。



    [1]參見《2015年前3月我國移動互聯網用戶總規模超8.99億》,載http//www.chinabgao.com/stat/stats/41629.html,最后訪問時間:201585日。

    [2]參見《“電信詐騙”現狀真相大調查》,載《中國信息安全》2014年第5期。

    [3]參見《使用“偽基站”群發詐騙短信 兩被告人犯詐騙罪被判刑》,載《人民法院報》2014423日第3版。

    [4]參見黃太云:《〈刑法修正案()〉解讀》,載《人民檢察》2009年第6期。



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