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第一章 股權善意取得的基礎理論 第一節 從物權善意取得到股權善意取得 善意取得制度源于日耳曼法上的“以手護手”原則，是大陸法系國家和地區民法中的一項重要法律制度。我國《物權法》第106條正式確立了該制度，其不僅適用于所有權，還適用于他物權；不僅適用動產物權，還適用于不動產物權。從《物權法》第106條來看，公示是物權存續的基礎，它為交易第三人提供了信賴基礎，但在現實生活中，真實權利人和公示權利人不一致的情形也常常發生，登記錯誤就是典型例子，如此則導致公示登記權利人的無權處分。一旦發生上述情形，讓交易第三人承擔調查權利真實狀況的義務，則不符合現代社會交易安全與效率的要求，且成本過高，因此，在第三人信賴公示的基礎上，再滿足其他要件，第三人即可終局取得物權，原物權人只能向無權處分人主張債法上的損害賠償。 《公司法解釋三》第26條、第28條分別對“名義股東擅自處分股權”、“一股二賣”情形進行規范,人民法院可以參照適用《物權法》關于善意取得的規定進行處理，這標志著我國審判機關在司法解釋中確認了股權善意取得制度。 第二節 關于股權能否善意取得的學說梳理 股權是否能夠善意取得，是近些年來學界一直爭論不休的話題。現對主要的代表性觀點進行梳理，為后文的分析奠定基礎。 一、肯定說 持肯定觀點的學者多從維護交易安全或股權變更工商登記的公信力角度肯定股權能夠善意取得。也有學者認為股權的性質本質上屬于物權，屬于他物權的一種，是所有權的經營收益這部分內容的固定化類型，在股權被無權處分的場合，善意取得應當能夠適用。[]還有學者認為，由于《公司法》第33條第3款關于公示對抗規則構成要件過于簡單，在保護合理信賴方面缺乏細致區分的參考因子，故而參照適用善意取得制度的規則。也是為了填補規范空缺，降低商事外觀主義在裁判中的操作難度。 二、否定說 持否定態度的學者也不在少數。有些學者著眼于維護現有股東的利益，維護有限公司的人合性，認為善意取得僅適用于股份有限公司的股份轉讓，因為股份公司是資合公司，從制度上必然要求強化公司股份的流通性。而善意取得制度將極大破壞公司的人合性，因為股東的同意和優先購買權的行使是股權對外轉讓不可逾越的障礙。[]另有觀點認為有限公司股權善意取得盡管存在邏輯上的抽象可能性，但是在現實生活中難以具備可行性。因為在有限責任公司，股權轉讓需要經過公司內部其他股東同意程序，因此，股權不可能適用善意取得。[]再有觀點認為，基于現有的股權變動模式和公示方法，在股權變更當中，嚴格來說不存在善意取得問題。公司法司法解釋三第28條的規定，在適用上會帶來諸多疑問。 三、發展趨勢 鑒于股權善意取得在司法實踐中已經得到肯定，且最高院在《公司法解釋三》中明確規定了可參照適用善意取得的兩種法定情形。目前學術界已經將爭論的焦點從是否能夠善意取得，逐漸轉移到肯定這一制度的必要性并研究對股權善意取得的規則如何進行適用上來，本文也朝著這個方向前進。 第二章 股權善意取得的可行性分析 學理中通常講的善意取得，是指物權善意取得，而股權善意取得是參照適用物權善意取得規范的產物，它為何能參照適用物權善意取得規范，就是應予回答的問題，這涉及股權善意取得可行性的分析。 第一節 從權利的角度看股權善意取得的可行性 一、股權與物權均具有絕對性 《物權法》第2條第3款規定：“本法所稱物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權”。據此，物權有兩個基本特性：第一，直接支配性，即權利人無需他人同意，可以根據自己的意志直接依法支配物。第二，排他性，即任何人非經權利人同意，不得侵害或加以干涉，權利人可以排除他人干涉，對抗第三人。這些特性實際上表現了物權的絕對性，所有權對此表現的最為全面和顯著。物權的絕對性與債權的相對性形成鮮明對比，債權人不能對抗除了債務人以外的第三人，而且債權的實現也只能通過請求債務人履行特定給付義務而實現。 按照這樣的標準去觀察股權，可以發現，股權同樣具有支配性和排他性，也是絕對性的權利。正因為股權具有絕對性，與物權的特質非常接近，這為它參照適用物權善意取得制度提供了可能。 二、股權和物權均有公示形式 股權與物權一樣，均以特定的公示形式作為權利的公開表征，從而能夠為社會不特定的第三人所知悉。物權的公示形式是占有或登記，股權的公示形式主要是在工商行政管理部門的登記。盡管股權登記能否決定股權轉讓，在學界存在爭議，但鑒于股權質權以在工商行政管理部門的登記作為設立要件，為在立法上保持解釋一致，且依舉輕以明重的法理，相比較而言，股權轉讓對第三人的利益而言更為重大，故同樣應將工商行政管理部門的登記作為股權的公示方式。而且，把工商行政管理部門的登記作為股權的公示形式，與我國國情相符，該登記由國家信譽提供保證，公信力較強。 歸根結底，物權善意取得的基礎是公示，沒有公示，就無法為第三人善意的判斷提供最可靠的根據，正因為公示對于物權變動有如此大的作用，在此基礎上，信賴公示的第三人也值得受法律保護，其才能基于善意取得來受讓物權。而股權與物權一樣，同樣具有公示形式，這也為它善意取得提供了基礎。 第二節 從保護交易安全的客觀需要來看股權善意取得的可行性 一、股權轉讓中同樣存在無權處分 受各種因素的影響，與物權登記一樣，股權登記也存在登記錯誤的情形，進而會發生無權處分股權的行為，如應屬于夫妻共有的股權被登記在一方名下，登記名義人把該股權轉讓給第三人，這樣一來，就需要對善意第三人提供法律保護。因為只有這樣，才能迎合現代商業社會交易安全與交易效率的需求。在此需求下，股權善意取得也就應運而生。 二、抽象的外觀主義理論存有不足 當然，外觀主義也能解決交易第三人信賴保護的問題。在學理中，外觀主義理論是指：對行為相對人信賴的交易中重要的事項的外在表現形式而給予保護的理論，保護的方法則是通過賦予交易事項的外在表現形式某種法律后果。外觀主義理論所保護的是行為相對人對重要事項在外在表現形式的信賴利益。在我與同事進行討論時，有同事提出用外觀主義也能解決股權轉讓中的第三人保護問題。筆者對此看法不同，外觀主義更多地停留在學理層面，缺乏可操作的具體規范，適用起來難免有歧義，不利于司法統一。而作為保障交易安全與效率的典型，善意取得制度已經在我國《物權法》中得以正式確立，且有較豐富和較一致的司法經驗可予參酌。故通過善意取得制度來解決股權轉讓的第三人保護問題，更具有操作性和現實性。亦可最大限度地保障善意第三人的利益，從而促進社會主義市場經濟穩定有序發展。 第三章 股權善意取得的構成要件 第一節 股權善意取得的規范基礎分析 一、《物權法》第106條 《物權法》第106條共有3款，第1款主要涉及善意取得的構成要件和主要法律效果，其中，構成要件包括：（1）無處分權人將不動產或者動產轉讓給受讓人、（2）受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的、（3）以合理的價格轉讓、（4）轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人。主要法律效果即受讓人取得所有權；第2款涉及由此產生的債的關系；第3款涉及他物權的善意取得。 該條內容顯示，善意取得包括所有權的善意取得和他物權的善意取得，它們的構成要件會根據物權的具體種類不同而有所區別，如抵押權善意取得就不要求以合理價格轉讓。在所有權善意取得中，又包括兩種動產的善意取得和不動產的善意取得，這二者的構成要件亦存在明顯區別。 二、《公司法解釋三》第26條、28條 在法學方法論上，這兩個條款屬于不完全規范中的指示參照性規范，它們為法律未明確規定之案件類型提供準用的規范基礎。因法律未明確規定，被參照的規范之使用，亦只能是“準用”，所以應當避免不合理的等量齊觀，而不可自始排除事物本身所要求的差別處理。即，在參照《物權法》第106條時，必須從股權與物權的最類似處著手，來選擇適用最適宜的規范類型。 從權利特性和內容上看，所有權是對自己的物權進行占有、使用、收益和處分的權利，他物權是對他人的財產獲取使用價值或價值的權利，與這兩種權利相比，股權與所有權更類似，因此應參照適用所有權善意取得制度。以此為基礎，股權善意取得應參照適用不動產所有權的善意取得，因為股權和不動產所有權均以登記作為公示方法，與動產以交付作為公示方法相差較遠。 《公司法解釋三》第26條、第28條僅僅規定了兩種情形下的股權善意取得，至于其他情形的股權能否善意取得，筆者認為可以參照這兩條規范，也參照適用《物權法》第106條，以建立股權善意取得的完整體系，保持法律的協調一致，維護交易的安全有序，避免評價矛盾，保護法益的平衡。 第二節 股權善意取得的具體構成要件 通過參照《物權法》第106條中的不動產所有權善意取得規范，股權善意取得應符合以下要件:1、登記的股權人沒有處分權；2、無處分權的人轉讓股權；3、受讓人善意且無重大過失；4、以合理價格轉讓股權；5、股權轉讓依法完成登記。 一、登記的股權人沒有處分權 所謂登記的股權人沒有處分權，是指在工商行政管理部門登記的股權人不是真實的股權人，其要么完全沒有股權，要么所登記的股權超越了自己應有的股權利益，抑或是雖然有股權、但因法律規定而沒有處分權。無論哪種情形，均歸為登記內容與實際股權或處分權不一致。導致這種權利不一致的原因很多，既可能是登記機構錯誤登記所致，也可能是當事人提供虛假材料所致，不一而足。 二、無處分權的人轉讓股權 在登記的股權與真實股權或處分權不一致時，如果登記的股權人不轉讓該股權，也不會有善意取得，故而，登記的股權人不僅需無處分權，還應實施轉讓股權的行為。從實踐情況來看，并非所有無權轉讓股權的行為均能導致善意取得，在適用時必須嚴格按照股權善意取得構成要件進行篩選。 （一）作為構成要件的無權轉讓行為 1、夫妻以共同財產向公司出資取得的股權登記在夫妻一方名下，該方擅自轉讓該股權 在法院實踐中，這種行為的典型案例是“彭麗靜與梁喜平、王保山、金海岸有限公司股權轉讓侵權糾紛案”，法院認為夫妻一方轉讓共同共有股權，應取得另一方的同意，如未取得另一方的同意，則屬于處分權的欠缺，即無權處分。但第三人有理由相信夫或妻一方有權處分，自身主觀上又是善意的、無重大過錯的，則交易有效，法律保護善意第三人利益，從而可支持第三人善意取得股權。 2、名義股東處分股權 這是《公司法解釋三》第26條規定的情形。在目前的司法實踐中，隱名投資主要呈現兩種形態，一種是意思自治式，即隱名投資人與名義股東達成協議，由后者作為公司顯名股東；另一種非意思自治式，即顯名和隱名的并存非當事人的意思自治所致。《公司法解釋三》第26條規定的名義股東，應屬于在意思自治情形下產生的名義股東。 3、一股二賣情形 這是《公司法解釋三》第28條規定的情形。該條規定：股權轉讓后尚未向公司登記機關辦理變更登記，原股東將仍登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，受讓股東以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第106條的規定處理。 4、處分權受到限制的情形 基于某種特殊原因，股東的股權受到一定限制而不能自由處分。比如，公司章程限制股東自由處分的股權，而該股東擅自轉讓該股權。 （二）應予排除的無權轉讓行為 善意取得制度的設計目的在于平衡原權利人與善意第三人的利益，上述無權轉讓行為可以導致股權善意取得，但以下行為應予排除。 1、轉讓合同無效 因為善意取得制度的根本目的在于保護交易安全，要達到該目的，自然要保護合法有效的交易，這就意味著，善意取得必須以轉讓人與受讓人之間的轉讓合同合法有效為基本前提。再者，善意取得僅能補正轉讓人在權源方面的瑕疵,不能補正轉讓行為在其他方面的瑕疵。故而，無效的轉讓合同被排除在外。 2、股東在不知情的狀態下，被偽造簽名簽訂股權轉讓合同 在“崔海龍等與無錫市榮耀置業有限公司等股權轉讓糾紛上訴一案”，[]最高院認為，股東在不知情的狀態下，被偽造簽名簽訂股權轉讓協議，股東要求確認股權轉讓協議無效，受讓方以善意取得股權進行抗辯。法院認定受讓方構成善意，判定受讓方取得股權。對此，筆者有不同看法。 首先，善意取得制度并非完全偏向第三人利益的制度，它要合理兼顧真實權利人和善意第三人的利益。偽造股東簽名簽訂股權轉讓協議情形，若只關注第三人善意的可救濟性，而完全不考慮登記的股權人的利益，會有過度保護交易秩序，進而過度侵害股權之嫌。再者，在司法實踐中，通過偽造股東簽名方式侵害股權的行為比較常見，由此產生的糾紛在股權糾紛中占很大比例，如果徑直使這種行為能適用股權的善意取得，必將助長道德風險，導致對經濟秩序的破壞。 其次，根據《公司法解釋三》第26 條和第28條，能適用善意取得的兩種情形有一個共通點，即無處分權人的權利外觀都是由股權權利人造成的。即，在考慮登記權利外觀時，需甄別真實股權人對此有無可歸責性，只有在真實股權人對于權利外觀的形成有可歸責性時，才可適用善意取得。對于偽造簽名導致的無權轉讓而言，真實股權人沒有可歸責性可言，不應適用股權善意取得。 3、受讓人與轉讓人在主體人格上具有混同性 對于適用善意取得的交易行為而言，其主體不得為同一民事主體，雙方在法律上和利益上均系獨立的主體。若轉讓人和受讓人在主體人格上具有混同性，如轉讓人與受讓人為父女關系，或者轉讓人是受讓人（公司）的實際控制人或控股股東，則該行為不屬于交易行為，當然無交易安全可予保護；既然無交易安全可予保護，自然也就無善意取得制度適用的空間。這一點在我國司法實務中有突出表現，比如，有判決以轉讓人與受讓人為父女關系為由，否認受讓人善意取得股權；又如，有判決認為，由于無權處分人本身又是第三人（公司）的兩個股東之一，第三人不能主張成立股權善意取得；再如，還有判決把轉讓人與第三人乃同胞兄弟關系作為否定第三人善意取得的一個理由。 三、受讓人善意且無重大過失 善意取得制度的核心在于保護受讓人的合理信賴，以善意為基礎的信賴才是合理的信賴，故善意取得制度的核心要件，即是受讓人在取得財產時主觀上處于善意狀態。 （一）善意的涵義 善意是個抽象概念,其拉丁語為Bona fides，意思是不知情。對于評判受讓人善意之主觀標準，主要有兩種理論學說，即積極觀念說和消極觀念說。前者認為受讓人必須具有將轉讓人視為原權利人的認識,根據轉讓人的權利外觀而信賴其為真正的權利人,如此方構成善意。消極觀念認為受讓人只要不知道轉讓人為無權處分人即構成善意,此處的不知道既包括不能知道和不應知道。[]現今主流觀點是消極觀念說，筆者持相同觀點，因為其能減輕受讓人的義務,保護交易安全，符合現代鼓勵交易的價值觀念，并且具有客觀性，容易把握，易于判斷。在司法實踐中，判斷善意時應考慮從事交易時的客觀情況，根據財產的性質，是否有償，價格的高低，轉讓人的狀況及交易經驗等綜合判定。比如，從日常邏輯來看，受讓人無故以低廉價格受讓標的物時，通常可合理懷疑其為惡意。 （二）善意的認定時點 善意取得應符合合理的時間標準，即確定第三人是否為善意的時間點或時間段。由于對物權真實信息一旦了解，即永為惡意，所以善意原則上須持續存在。持續善意的起點標注于交易的初始階段，就股權轉讓而言,應于股權轉讓合同締約之初。對于善意持續至何時點終止，觀點不一。上文中筆者已提出，股權善意取得的構成要件應當參照不動產所有權的善意取得，而目前理論上對于不動產所有權善意取得中善意時間的把握尚存爭議,主要有以下兩種意見。其一，只要受讓人在申請登記時為善意,無論此后是否知道登記簿錯誤，均不影響善意取得的成立。其二，將判斷受讓人是否為善意的時間點確定在記載于登記簿之時。鑒于當事人在向登記部門申請股權轉讓登記后，無法控制登記部門的工作節奏，把登記完成當成善意持續終點，不利于保護當事人的利益，故而，筆者認為，當事人在申請登記時為善意，就足以構成善意取得的善意。 （三）舉證責任分配 對于善意的認定，還涉及舉證責任的分配。由于受讓人不知真實股權狀況這一消極事實，要求其證明自己不知，邏輯上很難成立，實踐中也很難實施。股權登記由國家機構辦理，有國家信譽擔保，理應具有公信力，只要無證據證明受讓人知道真實股權信息的情況下，從受讓人信賴股權登記的事實中，也應應推定受讓人為善意。換言之，受讓人無需主動證明自己為善意，而是應由提供反對意見的人來證明受讓人為惡意。這一點在我國司法實務中得到了驗證，如在上文提到的“彭麗靜與梁喜平、王保山、金海岸有限公司股權轉讓侵權糾紛案”中，就是由原權利人承擔證明受讓人存在惡意的舉證責任。 四、支付合理價格 （一）必須有償取得股權 把支付合理價格作為善意取得的構成要件，意味著受讓人必須有償取得股權。筆者認為，該要件之所以合理，是因為善意取得制度只適用于交易行為，而狹義上的交易是需要支付對價。再者，該制度是以犧牲原所有權人利益為代價，來保全受讓人的利益，如果允許受讓人無償取得股權，則有悖于法律努力追求的公平價值。 （二）合理價格的確定 如何確定股權的合理價格，不僅是法學問題，即使在投資界關于公司估值也有著市盈率法、市凈率法、現金流折現法等多種方法來評估公司的價值。公司股權的價值不同于有形財產，屬于不可替代物，無法通過探尋市場同類產品的價格來確定。其價值由多種因素構成，如固定資產和流動資金、知識產權或專有技術、產品營利能力、人員素質、股東個人魅力等。非經評估機構專業評估，公司股權的價值難以客觀真實。同時還要在評估基礎上考慮雙方約定的股權轉讓價格，由此才能體現股權完整的市場價格。 在司法實踐中，價格是否合理，基本上仰賴于當事人雙方的舉證。法官在判斷 時，應重點把握住 “合理的價格”中的“合理”，其并非絕對客觀的概念，而是上下波動的，對此，不妨參考 2009 年最高人民法院《合同法解釋（二）》第 19 條的規定，以確認的基準價或市場價上下30%浮動為宜。 （三）是否實際支付 合理的價款是否需要實際支付，學界和實務界均有不同看法。筆者認為，應以實際支付價款為妥。一方面如果第三人沒有支價款，即便所轉讓的股權被原股東追回，第三人通常也不會發生太大損失。另一方面，如果不支付價款也構成善意取得，將導致“名為有償、實為無償”，甚或交易雙方為規避法律而虛構合同關系，偏離善意取得保護善意第三人的目的。 不過，考慮到股權轉讓的價款一般較高，當事人會約定分期付款，在此情況下，要求受讓人必須全部支付價款，則不太符合交易實情，而且加重受讓人的負擔。對此情形，筆者認為，在適用股權善意取得時，無需要求受讓人必須完全支付價款，而是應根據股權轉讓的實際情況和雙方約定，根據具體情況進行判斷，若股權轉讓價格較高，雙方也約定分期分批付款，只要受讓人按照約定實際支付了相應的價款，就不妨股權的善意取得，否則不適用股權善意取得制度。 五、股權轉讓已依法完成登記 善意取得制度所要解決的核心問題是無權處分情形下的權利瑕疵，保護物權交易動態秩序，在物權領域將交付或者登記要求作為善意取得制度構成要件的情況下，股權善意取得也同樣有這種機制，即受讓人取得的股權必須在工商行政管理部門辦理了變更登記。 第四章 股權善意取得的法律效果 任何法律制度設計的目的均在于達到一定的法律效果，股權善意取得制度同樣如此。參照《物權法》106條第1款、第2款，在股權善意取得的情形下，受讓人能終局取得股權，相應地在原股權人和讓與人等關系人之間也會發生債法上的效果。 第一節 股權的終局取得 一、股權受讓人終局取得股權 在滿足善意取得構成要件時，善意受讓人即時地、終局地取得受讓的股權。因為善意受讓人代表了交易中的不特定的第三人，它是社會公眾利益的化身，與之相比，原股權人是被視為個別利益，當這兩種利益沖突時，基于利益對比的角度，應給予社會公眾利益特別的優待。民法學理也認為，在對利益進行整體觀察時，對原所有權人利益的傷害僅是對其個別利益的傷害，而對善意受讓人利益的傷害卻被認為是對交易安全即交易整體秩序的傷害，而鑒于整體利益（即市場交易秩序）的保護重要于個別利益的保護，法律的天平倒向了善意受讓人的一邊。受讓人終局取得股權，體現了法律對交易安全保護，這種局面出自法律的特別規定，既不屬于不當得利，也不屬于侵權行為，原股權人對受讓人返還請求權。 二、受讓人承受股權上既有的負擔 通說認為，善意取得為原始取得，據此，原來存在于股權上的各種負擔即要消滅。但是，由于股權有登記的公示，股權上之負擔也只能通過登記予以表示，如股權質權，就意味著受讓人明知有這樣的負擔仍然受讓股權，受讓人就應承受這樣的負擔。這種結果與不動產所有權善意取得的后果完全一致。 三、股權善意取得不受其他股東優先購買權影響 股東優先購買權是指當有限責任公司的股東對外轉讓股權時，其他股東在同等條件下對該轉讓股權有優先購買的權利。我國相應的規定體現在《公司法》第 72 條第2、3款。由此產生的問題是，其他股東的優先購買權是否會影響股權善意取得的結果。 筆者認為，受讓人沒有義務逐一審查其他股東是否行使了同意權和優先購買權，否則將大大增加交易的成本，故股權的善意取得不受其他股東優先購買權的影響。在審判實務中，最高院認為，股東的優先購買權應在合理期間內行使，在股權轉讓已經完成，也即股權登記已經變更的情形下，可阻斷股東優先購買權的行使。由于股權善意取得的構成要件之一便是已經完成股權變更登記，這也會阻斷股東優先購買權的行使。 第二節 債的法律效果 一、轉讓人與原股權人之間的關系 由于轉讓人的行為屬于無權轉讓，故原股權人可依雙方約定或據其他債法規則，要求轉讓人承擔違約責任、侵權責任或不當得利返還責任。具體為而言：1、若原股權人與轉讓人之間存在合同關系，如隱名股東和名義股東之間訂立協議、一股二賣的情形，原股權人可以依據其與轉讓人之間的合同解決糾紛，既可以主張違約責任，也可以解除合同請求轉讓人承擔賠償責任。2、若雙方之間并無合同關系存在，如共同共有中一方擅自轉讓股權，原股權人當然可以主張侵權損害賠償。 二、登記錯誤的責任承擔 在實踐中，由于登記部門的原因導致登記錯誤，致使登記股權人與實際股權人不一致，進而在股權善意取得的情況下，導致實際股權人喪失股權，實際股權人還可請求工商行政管理機關承擔國家賠償責任。 在理解這種責任時，筆者認為，《公司登記管理條例》雖然規定申請人應對申請文件、材料的真實性負責，但并不能由此推定工商行政管理機關只有形式審查職責，至少應對股權轉讓協議的真實性和履行情況作實質審查，類似于銀行貼現承兌匯票的審查。由于股權登記的公示作用對交易安全影響重大，故工商行政管理機關作為公司登記管理機關，應履行審慎審查的職責，即對申請材料進行認真、慎重的審查，在法定審限內，通過一定手段和方法，發現相應材料內容可能存在的真實性問題，包括文件簽名、印章與預留簽名、印章是否一致。另外，《公司登記管理條例》第52條、第54條對工商登記機關的工作程序和審查內容有明確規定。實踐中，只要工商行政管理機關未依法辦理登記，導致登記錯誤，喪失權利的實際股權人就能請求該機構承擔賠償責任。 （作者單位：內蒙古自治區鄂爾多斯市中級人民法院） |
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