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【全文】 韋伯故意，也稱韋伯的概括故意（weberscherdolusgeneralis），指的是行為人在實施犯罪的過程中，誤以為其實施的第一個行為已經完成了犯罪，為了防止他人發覺或出于其他目的，而實施第二個行為，實際上是第二個行為才導致行為人所預期的結果。例如，甲為殺乙而勒其脖子致其休克，誤認乙死，為消滅罪證而將乙拋入河中，實際上乙是被淹死的。{1}對于被告人的行為，是認定為故意殺人罪既遂，還是以故意殺人罪未遂和故意致人死亡罪兩罪并罰，這就是韋伯故意討論的問題。由于這種事例最早由德國學者烏爾里希·韋伯K6er）提出，故后世稱之為韋伯故意或韋伯的概括故意。{2} 韋伯故意的情形，并非只是刑法學家坐而論道的創造，在司法實踐中也多有出現。例如，德國法院關于韋伯故意的判例有：（1）謀殺者將其錯誤地認為已經死亡的被害人扔進水中，但被害人實際上因其后的溺水而死亡（帝國法院刑事判決67，258；聯邦法院刑事判決14，193）。（2）在扼殺被害人并相信被害人已被其殺死之后，行為人想偽造被害人上吊自殺的現場，被害人的實際死亡是因其后的行為所造成〔英占區最筒法院刑事判決1，74（75）〕。（3）丈夫在以為其熟睡的妻子已經被其用煤氣毒死后，偽造其妻子自殺，其方法是他再次放毒，此次放毒導致被害人死亡（英占區最高法院刑事判決2，285）。（4）行為人在新生兒身上多次實施了以殺人為目的的行為，在其認為該新生兒已經死亡后，將之扔進了茅坑，被害人后因窒息而死亡。{3}在日本刑法中，也有類似的判例：妻子想殺害丈夫與前妻所生的小孩，用麻繩勒其脖子，小孩身體不動后，妻子認為其已死亡，為隱瞞罪跡將他搬到海岸的沙灘上，導致小孩因吸入細沙而窒息死亡（大判大12.4.30集2.378）。{4} 可見，以上司法判例，涉及的韋伯故意情形均為故意殺人罪，判決結果均是以一罪（故意殺人罪）既遂論處。根據這些判例，可以歸納出韋伯故意通常情形的形式特征：（1）韋伯故意是由前后相繼的兩個行為或動作組成；（2）前一個行為通常是故意殺人行為，后一個行為是拋尸、偽造現場、隱瞞罪跡的行為；（3）行為人在實施第二個行為時存在認識錯誤，誤認為被害人死亡；（4）后一個行為實現了前一個行為的犯罪目的（致人死亡）。 韋伯故意情形按一罪既遂論處，此結論較為簡潔，但問題在于，此結論是如何得出的？既然被害人是因后一行為致死的，而行為人在實施后一行為時存在著抽象的事實認識錯誤，為何不能認定其為過失致人死亡罪，有無認定為數罪的可能性？韋伯故意情形只限于故意殺人案嗎，有無進行推論的可能性？以下，筆者即針對這些問題進行探討，不限于只知曉結論，而是嘗試靠近、揭示韋伯故意的本質和真義。 一、對韋伯故意構成一罪既遂的四種解說之檢討 將韋伯故意認定為一罪既遂，符合一般社會公眾的思維習慣：既然行為人的目標是追求被害人死亡，結果也造成了被害人死亡，并且拋尸致死并不違背行為人的意愿，當然應當認定為故意殺人罪既遂。但在刑法理論上，將其認定為故意殺人罪既遂卻有不小的障礙：直接致死是拋尸行為而不是殺人行為，而拋尸時行為人誤認被害人已死，認定其對死亡結果具有故意存在難度。為解決這一問題，學界提出了概括故意說、因果關系認識錯誤說、行為計劃說、并合罪（數罪并罰）或觀念競合（想象競合）說、相當因果關系說、原因故意行為說、客觀歸責說等多種學說。{5}其中，并合罪說、觀念競合說是將韋伯故意情形當作數罪，是少數說法。{6}而其他學說大多支持一罪既遂的觀點。以下，對其中最具影響力的概括故意、因果關系認識錯誤說、相當因果關系說、客觀歸責的解說進行評述。 （一）概括故意的解說及批判 依據概括故意理論來解說韋伯故意，是較早的學說，其要旨是將支配行為人實施第二行為（或動作）的心態歸入支配行為人實施第一行為的故意中去。從而在整體上，行為人是基于一個故意而實施了兩個動作，拋尸動作是殺人行為的組成部分。從而在客觀上全案也只存在一個殺人故意支配下的一個殺人行為，而不是兩個犯意支配下的兩個行為。死亡結果在故意的認識范圍之內，也是殺人行為（具體而言是作為殺人行為組成部分的拋尸動作）所導致，自然應認定為故意殺人一罪既遂。這種解說方法，在以往德國刑法的通說解釋上，德國刑法中的概括故意（dolusgeneralis）一詞，專指的就是韋伯故意的情形，二者的含義是同一的。{7} 行為人在實施殺人行為之后，如其明知被害人未死而拋尸，或者不顧被害人生死而拋尸，可認為其在實施拋尸行為時對被害人死亡結果具有故意（直接或間接故意），從而拋尸行為亦是故意殺人行為，通過前后相繼的兩個殺人動作漸次實現殺人結果的，應認定為一個殺人行為。但是，韋伯故意預設的情形是行為人誤信被害人已死才拋尸，在拋尸時行為人主觀上欠缺成立殺人故意所必需的對象認識內容。拋尸動作雖可認為是在故意的支配下實施，但對于由此導致的死亡結果，難以依照普通的故意成立原理進行認定。如果硬要認為此結果是故意支配之下實施，則就要將其與之前的故意殺人行為關聯起來。由此就要對故意包括的內容及作用的時間進行擴展，這使得概括故意有了引申含義。 （1）關于故意認知范圍的概括界定。認為行為人在行為時只要有概括的目標即可，而不必對行為的具體形式、手段、因果歷程、結果出現的時間、結果的范圍等予以精確設定，只要其不違背其概括目標，則認為沒有脫離故意范圍，仍屬故意中的內容。這個層面上的概括故意實際上是指不確定故意。我國學者將概括故意界定為行為人認識具體內容不明但危害意志確定的故意，即是作如此理解。{8}如此，即使韋伯故意中沒有事先計劃實施拋尸動作，致死的具體因果關系機制與預想的不一致，也因不違背殺人的目標，而可被歸入殺人故意內容中。 （2）關于故意認定時段的概括界定。認為故意一經產生可以延續至后續的犯罪事實或行為之中，故又稱為延續故意。韋伯故意中殺人故意產生于實行行為時，但可延續至被害人死亡前，拋尸行為是在此期間實施的，行為人雖誤認行為終了，但并未采取救助措施反而客觀上促進結果，故仍屬故意。應當注意的是，這種延續故意的解說與事前故意（dolusantecedens）的概念是不同的。事前故意指的是實行行為之前的預備階段中存在故意而實行行為卻不是受故意左右的情形，例如，行為人因爭吵而產生殺人故意，拔出槍支，但打算爭吵完畢后再開槍，卻在此時因槍支走火而將被害人打死。{9}行為人在預備階段（實行之前）有殺人故意，但造成死亡結果的實行階段卻是受過失（走火）支配。一般認為，這種情況中行為人對于死亡結果存在過失而不是故意，不能認定為故意殺人既遂，而是故意殺人預備與過失致人死亡的想象競合。其揭示的原理是，故意應是實施實行行為時的心理狀態，僅在預備階段存在所謂“故意”而在實行階段不存在故意，不能認定為實行的故意。與韋伯故意相比，事前故意是“預備行為中故意+實行行為中過失”，韋伯故意是“實行行為中故意+實行后行為過失”。如以事前故意去解說韋伯故意，得到的結論是故意殺人罪未遂與過失致人死亡罪兩罪，這也不是對韋伯故意的解說想要得到的結論。 以概括故意來解說韋伯故意，其主旨是對故意的認定規則進行修改，擴展其認知范圍及認定基準時段，使其變得“概括”而寬泛。對于韋伯故意情形而言，認為行為人認識到了并決意實施之前的殺人行為，也就認識到了之后的拋尸行為及其可能帶來的死亡結果。可見，這種解說方案經由的路徑不是對案件事實進行合乎現有規則的解釋，而是改變現有規則。在沒有證據證明行為人在拋尸時對于被害人生死是何態度時，尚可推定其存在間接故意，這是一個事實認定、證據或者推定問題，在現有故意認定規則范圍內能夠解決，此種情況下的“概括故意”是故意的特殊形態。然而韋伯故意的情形已經預設了行為人在拋尸時存在事實認識錯誤的前提，此情況下的“概括故意”只能說是故意認定規則的例外了。由此，概括故意解說的基本原理存在一些問題，從認知范圍和認定時段兩方面引申出的故意的“概括性”過于寬泛。 （1）故意認定是一個主觀事實問題，應當以行為人的認識內容為基礎，而不宜將行為人確未認識到的事實強行解讀為其已認識。對于符合其行為目的的內容，只有其主觀上認識到才能認定為故意，沒有認識到就不能認定為故意。例如，搶劫未果而在駕車逃走過程中將搶劫被害人撞死，只有行為人主觀上認識到了被害人存活的事實，才有認定為故意致死的前提；行為人主觀上沒有認識到被害人存活事實的，或者出于慌亂，不能認定為故意致死，而應單獨評價為過失致人死亡罪或交通肇事罪。 （2）在認定基準時間上，故意認定應當堅持責任與行為的同時性原理，亦即以行為人實施行為時對結果的態度來認定責任形式。例如，行為人因交通肇事而將被害人撞死之后，才發現被害人系其仇人，不能認定行為人對被害人的死亡結果系故意。認為故意可以延伸至客觀結果實現之前，動搖了犯意判斷的基本立場。行為人主觀上認為行為終了，故意就應當終結，之后的心態應屬另起犯意的問題。基于以上原因，現今德國聯邦最高法院已經否定了概括故意的解說，認為它的主旨是將殺人故意擴展到后來的行為上去，而在后來的行為上并不存在這種故意。概括故意（或韋伯故意）這個術語標記的只是一類案件，而不是對其的法律評價，其中的“故意”二字只是徒具其名而已。{10} （二）因果關系理論的解說及批判 結果包括在故意內容之中，并意味著行為人一定要對結果承擔故意責任，其中還存在著因果關系的問題，由此，產生了以因果關系理論解說韋伯故意的需要。以相當因果關系的視角來看，第一行為（殺害行為與結果之間有無因果關系的論證，涉及條件說和相當性兩個層次的判斷。根據條件說，沒有第一行為致被害人昏迷，就不會有第二行為的“拋尸”，也就不會有死亡結果的發生，所以第一行為是死亡結果的條件。而根據相當因果關系說，以社會一般人的生活通則來看（客觀—事后預測）{11}，一般殺人后就要拋尸，拋尸行為是殺人行為的自然延續，第一行為導致第二行為具有較大的可能性，而第二行為又是直接導致死亡的原因，事實上，殺人未遂拋尸而致死的情況比比皆是，第一行為能夠典型的導致結果發生，并不出乎意料。可以認為第一行為與結果之間具有相當性。 這種論證中對于有無因果關系的判定，是根據已經發生的客觀事實，以條件說來推演“第一行為—第二行為—結果”的鏈式因果，基本是妥當的。{12}主要問題在于，相當性的判斷并不盡如人意。通常情況下，行為人的殺害行為導致被害人瀕死或重傷而后拋尸致死，尚可認為具有相當性；但是如果采取的殺害行為只是造成輕微傷甚至毫發無傷只是昏迷，而后拋尸致死，由于第一行為直接導致結果的可能性實在太小，很難認定兩者之間具有相當性。此外，殺人后也不一定都會拋尸，或采取包含致死可能性的拋尸方式，如此，第一行為與第二行為之間的關聯性就會受到質疑。依照相當性的判斷標準，并不一定得出韋伯故意的情形必然都是一罪既遂的結論。精確的結論應當是：有相當性則是殺人既遂，否則是兩罪或想象競合。 因果關系說的理論原理是簡潔的：第一行為與結果之間，有因果則既遂，無因果則未遂。有無相當性標準的提出，改變了將韋伯故意一味認定為一罪既遂的觀點，承認了其構成數罪的可能性。值得注意的是，因果關系說默認了韋伯故意是由兩個行為構成，這與概括故意說不同。但是，因果關系說關于韋伯故意是兩行為的觀點并不徹底，它側重對第一行為的論說，只論證第一行為與結果之間存在因果關系，而漠視第二行為與結果之間也存在因果關系，沒有考慮第二行為的介入導致第一行為與結果之間因果關系鏈中斷的可能性。 （三）因果關系認識錯誤的解說及批判 因果關系認識錯誤的論證是當前我國刑法解決韋伯故意問題的通說。在體系定位上，因果關系認識錯誤被認為是事實認識錯誤中的一種，涉及的是故意認定的問題，是主觀責任形式方面的問題，與構成要件該當性中因果關系的判斷問題（客觀方面的問題）并不相同。按照認識錯誤理論的通常解釋，在韋伯故意中，行為人主觀方面設想的是通過殺害的因果歷程致被害人死亡，而具體因果歷程是被水淹死，就導致死亡的實質來看，殺死與水淹死的機制是一樣的，以法定符合說的立場來看，兩種因果機制都是故意殺人罪的構成要件所容許的，具體因果歷程的偏差同樣實現了行為人的目的，故而這種偏差對于犯罪認定并不重要，仍為殺人既遂。這也就是說，成立故意并不要求行為人必須認識到行為導致結果發生的具體的因果歷程。 因果關系認識錯誤的認定原理無疑是正確的，但用于解說韋伯故意并得出一罪既遂的唯一結論，此論證過程存在問題。其論證邏輯是： 大前提：因果關系認識錯誤不影響故意和既遂的認定。 小前提：韋伯故意屬于因果關系認識錯誤。 結論：韋伯故意是故意殺人既遂。 這種論證邏輯的正確性特別是小前提都是值得推敲的。首先，大前提認為因果關系認識錯誤不影響故意和既遂的認定，其預設條件是承認行為與結果之間具有因果關系，并且具體的因果關系并未偏離超出構成要件允許的范圍之外。由此，如果僅僅只以主客觀不一致界定因果關系認定錯誤，會出現影響既遂認定的情形。例如，行為人以殺害的故意將被害人打成輕傷，被害人慌不擇路撞上汽車死亡。行為人預想的因果歷程是被害人被殺死，而具體因果歷程是被撞死，無論被害人怎么樣死亡都不違背行為人的意愿，僅從主客觀不一致的視角，可將其認定為因果關系認識錯誤，但這種情形由于因果關系中斷而是犯罪未遂。由此，要承認大前提的正確性，必須先從單純的客觀層面解決因果關系偏離的問題。實際上，已有相當多的學者從客觀歸責方面的考慮，提出了“因果關系偏離”的概念，指稱行為人所制造的風險沒有經由相當的（規范期待的典型的）歷程實現的情形。{13}據此，因果關系偏離可分為“重要偏離”（超出構成要件范圍的偏離）和“不重要偏離”（構成要件范圍內的偏離）兩種。在邏輯判斷順序方面，只有在客觀層面因果關系偏離屬于不重要偏離，才可客觀歸責，而只有在客觀可歸責的情況下，才有主觀責任判斷的問題，亦即，才有因果關系認識錯誤的問題。也就是說，因果關系的認識錯誤都是對構成要件范圍內的具體因果關系的認識錯誤，這就是我們通常所說因果關系認識錯誤不影響既遂認定的原因。從而，如果要將某種情形歸入因果關系認識錯誤中去，就必須先對因果關系偏離是否屬于重要偏離進行論證。其次，小前提未對韋伯故意進行具體分析，就將其歸入因果關系認識錯誤之中，顯然過于武斷和倉促。在韋伯故意中，第一行為與結果之間是否具有因果關系，是否屬于“不重要偏離”？這些都必須經過仔細判斷之后，才能得出結論。事實上，韋伯故意的情形與典型的因果關系認識錯誤的情形并不相同，前者是數行為導致的偏離，而后者則是一行為導致的偏離（詳見下文客觀歸責的論述）。未經判斷而先入為主，是典型的為了證一罪而論一罪的思路。 （四）客觀歸責理論的解說及批判 客觀歸責理論是在相當因果關系理論的基礎上發展而來的。因果關系是事實上的判斷，而客觀歸責是規范上的判斷，這是客觀歸責理論不同于因果關系理論的地方。{14}當結果的實現不是基于啟動風險者創造風險并完全支配的因果歷程，而是基于介入行為故意開啟的新的風險、增加提高風險時，則將歸責于介入行為。對于韋伯故意而言，第一行為、第二行為與結果在事實層面均有因果關系，由此產生了在規范層面介入的第二行為是否可以中斷歸責關系的問題。客觀歸責論中的未實現風險規則認為，雖然制造了法所不容許的風險，但風險并未實現，如為故意犯則以未遂論。羅克辛對此進行了正反兩方面的論述：一方面，制造了風險也發生了結果，但如果結果是由介入因素造成的，仍應認為風險未實現。另一方面，當未遂行為以在法律上有重要意義的方式提高了緊接著的因果過程的危險時，也就是這個結果是適當地實現了由未遂創設的那個危險時，因果關系的偏離不重要，仍可歸責。{15}然而，韋伯故意既可以被認為是因介入因素（本人的后續行為）而實現結果的未實現風險的情形，也可被認為是未遂行為提高后續過程危險的情形，直接依照前述論述無法得出明確答案。{16}幸好客觀歸責理論的集大成者羅克辛除了提出以上客觀歸責的基本見解外，還對韋伯故意（概括故意）進行了專門論述，茲見如下。{17} 1.羅克辛將韋伯故意視為因果關系偏離的一種情形。在客觀歸責中討論因果關系偏離，是為了判斷行為創設的風險是否可被中斷。不重要的偏離不中斷歸責，而重要的偏離則會中斷歸責。不重要偏離的例子如，意圖將被害人扔下橋去淹死實際上被害人是摔下是撞上橋墩摔斷脖子而死（橋墩案），意圖用斧子將被害人砍死實際上被害人是因被砍傷感染而死，欲圖將被害人打死實際上被害人致傷后嘔吐因自己的嘔吐物窒息而死，等等。具體致死的風險，沒有超出規范認可的范圍。羅克辛認為，通常的韋伯故意案件屬于不重要的偏離，殺死和淹死只是具體機制的不同，就規范評價而言風險是一樣的。但他也舉出了屬于重要偏離的例子，行為人實施謀殺后誤信其死，在開車運送被害人“尸體”去墓地的途中因交通肇事而致被害人死亡，應當認定為殺人未遂。 2.羅克辛認為歸責可以受到行為人目的（計劃、預見可能性）的影響。在韋伯故意中，第一行為的目的是直接追求死亡，可以認為第二行為是風險的延續，結果是在行為人的計劃范圍內，就可歸責。如果行為人是為了強奸而壓制被害人的反抗，掐其脖子致其昏迷，卻誤認其死而埋葬致死，由于第一行為行為人有避免死亡的考慮，就不能認為結果可歸責于第一行為。此外，還要求殺人目的必須未經修改。如果行為人中途放棄犯罪目的而意圖拯救，只是在誤認無效才掩埋致死的，則結果不能再歸責于殺人行為。 另一位客觀歸責論者德國學者Puppe進一步明確化了羅克辛的判斷，將韋伯故意分為兩種情況：（1）如果第一行為是足以導致構成要件實現的行為，結果就應歸責于第一行為，而不必事先預見到第二行為造成的因果歷程偏離。（2）如果第一行為不是足以導致構成要件實現的行為，則行為人必須事行計劃或預見第二個行為，才能將結果歸責于第一行為，否則應該分別依兩個行為各自歸責。{18}而這里所謂“足以導致構成要件實現的行為”，指的即是不重要因果關系偏離的情況。 可見，客觀歸責說并未一味認為韋伯故意都屬一罪既遂，而是根據歸責關系中斷的原理提出了具體判斷標準，亦即“因果關系偏離+行為人計劃”說，表面上這似乎是前述因果關系中斷說和概括故意說的折中，但實際對應的是客觀歸責理論的兩個核心要素，即“行為客觀風險制造能力”和“規范的目的”。{19}這里的因果關系偏離與前述因果關系認識錯誤不同，是具體因果歷程與行為本身風險之間的比較，而不是具體風險與行為人主觀預想之間的比較。而行為人對第二行為的事先計劃反映的是一種“客觀的目的性”，亦即基于目的行為論的、可以使拋尸被規范評價為殺人行為組成部分（動作）的目的。由此，客觀歸責說仍是客觀層面的理論。應當說，客觀歸責說從規范評價層面，以風險是否延續來判定韋伯故意可否將結果歸責于第一行為，這種思路比因果關系論的單純的事實評價更前進了一步。 但客觀歸責說提出的決定性的標準——因果關系的重要偏離和不重要偏離——區分依舊是不明朗的。{20}不重要偏離的典型例子也與韋伯故意存在細微的差別。在不重要偏離的典型例子中，具體致死機制是實行行為本身所包含的。例如前述橋墩案中，行為人扔人下橋的行為本身就包含著被害人撞上橋墩的可能，“飛出的石頭是行為人扔的石頭”，故而可認為具體因果歷程沒有超出行為的風險范圍，是不重要偏離。但在韋伯故意中，砍殺行為（實行行為）卻很難包括淹死（具體致死機制）可能。與其說是第一行為包含了具體致死風險，還不如說是第一行為包含第二行為的可能。正因為此，才有論者將前述典型的不重要偏離稱為一行為下的偏離，而將韋伯故意稱為數行為下的偏離。{21}這種偏離由于介入了導致結果的直接的、決定性的因素，將其評定為不重要的偏離并不符合社會一般人的觀念，這正如，以殺害故意致被害人輕傷，被他人送往醫院救治，因醫生重大過失致死的例子一樣，決定性介入因素導致的因果關系偏離不應被忽視，客觀歸責論得出的結論也應當是與相當因果關系說一致。此外，客觀歸責理論是以限縮可歸責的因果關系及行為范圍為主旨的，其提出的未實現風險即不可歸責應是一種原則，未實現風險仍需歸責則是一種例外。韋伯故意中的風險不是由第一行為直接實現的，但客觀歸責說卻認為原則上應當歸責，例外才不予歸責，這里存在矛盾。另外，即使將結果歸責于第一行為，第二行為又當如何處理呢？客觀歸責說對此也未有論及。 （五）對上述理論解說的小結 一個簡單的韋伯故意的模型，竟然能引發出刑法中如此之多重要刑法理論的輪番出陣，蔚為壯觀，令人稱奇。這些解說并不一定相互抵觸，反而，它們是一脈相承的，體現了理論的縱向發展進化之路，當然也體現了各種理論橫向視角的不同。這些理論在各抒己見的同時，也存在著一些共同點： 1.上述各種解說都是從犯罪成立要素（構成要件要素）的角度入手的分析和論證，都是圍繞韋伯故意中的第一行為而展開的。概括故意說從故意的認定入手，意圖將行為人對第一行為的故意延展至第二行為造成的結果上，論證行為人對死亡結果的責任形式系故意。因果關系說（相當因果關系說）從因果關系的認定入手，欲將結果歸因于第一行為。因果關系認識錯誤問題在理論體系上是故意責任認定的下屬問題，以此來論證韋伯故意，是將致死過程作為行為人容認的情形。客觀歸責論的解說，可認為是從規范層面進一步深入推進了因果關系理論。這些解說各偏重于一個特定的犯罪成立要素進行解釋，揭示了韋伯故意這一簡單模型的復雜之處。 2.盡管上述解說承認典型的韋伯故意情形應按一罪既遂論處，但也并非絕對地認為所有類似韋伯故意情形都應一罪論處。例如，按相當因果關系說，結果與第一行為之間不具有相當因果關系就不能按一罪論處，而客觀歸責說更是提出了區分一罪論處和數罪論處的具體標準。類似韋伯故意情形，亦即第二行為實行第一故意行為目的行為，存在認定為未遂或數罪的可能性。應當說，這與韋伯提出韋伯故意模型的初衷（認為都是一罪既遂）是有所背離的，但這是刑法精細化研究和理論發展的結果，不再一味地為一罪而論一罪，而是提出了獨立的判斷標準。 二、從罪數理論角度對韋伯故意的分析 在自然層面，韋伯故意情形是由第一行為即殺人行為和第二行為即拋尸兩個階段的行為構成的。如果在規范層面這兩階段的行為能被認定為獨立的行為，對應于不同的構成要件，則關于韋伯故意論爭的戰火，勢必會延及罪數理論（競合理論）層面。已有學者用并合罪說、觀念競合說來解讀韋伯故意，推導出其為故意殺人未遂和過失致人死亡數罪并罰或并合罪的結論。{22}韋伯故意情形能否能作為罪數問題討論，涉及行為單復數以及罪數形態等問題，茲論述如下。 （一）對于韋伯故意行為單復數的判斷 韋伯故意情形中前后兩個階段的行為是行為單數還是行為復數，這是認定其罪數（競合形態）的前提問題。 根據德國刑法理論，行為單數的形式，存在以下四種情況：（1）行為人出于一個行為意思決意，引致一個意思活動，當然是行為單數，此為“自然意義下的一行為”。 （2）但是即使有復數動作存在，但根據自然的生活觀念觀察，不同的動作是基于同一意思決意的，時空聯系緊密，例如多舉犯、繼續犯、持續實現結果的行為等，也是刑法上的行為單數，此為“自然的行為單數”。（3）構成要件規定的行為，即使存在復數情形或者復數動作，也理應視為刑法上的行為單數，此為“構成要件的行為單數”，例如復合行為犯。（4）行為雖為復數，但根據法規范的整體目的認定整合為一行為的，稱為“法的行為單數”，或者整體行為，如連續行為。{23}只有這四種行為單數的情況都不符合時，才是行為復數。 依據以上的行為單復數的標準，韋伯故意在外觀上可以被劃分為殺人和拋尸致死兩個階段的行為（動作），不是“自然意義下的一行為”。但是否屬于持續實現結果的行為或者反復行為這樣的“自然的行為單數”，則需要考察前后兩行為的性質是否相同。殺人行為與過失致死行為，雖在客觀上都表現為“致死”行為，但支配行為人實施行為的犯意存在故意與過失之別，在自然意義和規范層面都不能認為性質相同。在此應當注意的是，罪數理論中行為單復數的概念與犯罪行為論中的行為概念不同。前者的“行為”是考慮犯意的構成要件整體（即犯罪行為）；而后者是不考慮犯意的純粹客觀的構成要件行為要素。{24}而支配韋伯故意中先后兩個行為的犯意并不相同，特別是，行為人實施第二行為時對行為對象存在事實上的認識錯誤，使得支配第二行為的犯意成為“修改過的犯意”（羅克辛語），這與沒有經過修改的犯意——例如，基于同一殺人故意的反復殺害行為、先打昏后淹死的逐次行為，以及不知被害人生死而無論生死都要拋尸的間接故意（或附條件的故意）——情形都不相同。由此，韋伯故意的前后兩個行為不屬同一構成要件之下的行為，不能被評價為行為單數，而應認定為行為復數。在我國司法實踐中，大量存在著行為人實施前后兩個行為，因犯意不同或目的各異而被認定行為復數的情形，例如搶劫后為了滅口而殺人的，認定為搶劫和殺人兩個行為，從而成立搶劫罪和故意殺人罪兩罪。 （二）故意行為與過失行為相繼發生時的罪數的認定 以行為單復數的判斷視角來看，韋伯故意應被認定為行為復數，只不過韋伯故意中的行為復數具有特殊之處，是由一個故意行為和一個過失行為組成的。由此提出了一個問題：當故意行為與過失行為相伴發生時，對于其中的過失行為可否獨立認定為犯罪？ 在刑法中，廣泛存在著故意行為與過失行為相伴發生時，對于過失行為不單獨定罪的情況，例如以下幾種情況。（1）結果加重犯。例如強奸致人死亡、非法拘禁致人死亡等，我國刑法通說通常認為，結果加重犯中，行為人對于基本犯是故意，對于加重結果是過失。（2）打擊錯誤、具體的對象錯誤等事實認識錯誤的情形。如行為人誤將甲當作乙殺害的情形，按照具體符合說，行為人對意圖打擊的對象實施的行為系故意行為，而對實際的受害對象實施的行為卻是過失行為；而依通說的法定符合說，只認定為故意犯罪的一罪既遂。（3）所謂“過失犯補充于故意犯”的情況。例如，行為人過失致房屋著火后，雖及時發現火情但沒有撲滅反而縱其燃燒，失火應補充為放火。還有，行為人過失撞傷路人后，故意不予以救助致其死亡，過失傷害補充為故意不作為殺人。{25}只認為是故意犯罪一罪。 上述這些情況，定罪的結局都是以故意犯罪一罪論處，而不再對過失行為單獨定罪，由此造成了過失行為被故意行為吸收的表象。但是，對于以上情況的造成的，需要仔細分析其原理。以行為單復數的視角來看，結果加重犯與具體的事實認識錯誤，系故意行為與過失行為為同一行為的情況，也就是行為單數的情形。一個行為造成了數個結果，與想象競合的原理是一致的，而并非故意行為與過失行為相繼發生。過失犯補充于故意犯的情況；盡管可以被認為是行為復數，但屬先有過失行為后有故意的作為或不作為行為，如最終認定為一罪，也是犯意轉化的事例（輕的過失犯罪轉化為重的故意犯罪）。這些情況與韋伯故意的情況不具有可比性，也不能據此得出故意行為與過失行為并存時，故意行為必定會吸收過失行為的結論。 當然，相形于故意犯罪，過失犯罪具有自身的特點，要求具備結果要素才能成立犯罪。以歸責的視角來看，只有結果可歸責于過失行為，才能成立過失犯罪，否則過失行為并無刑法上的評定意義。由此，結果的歸責對于過失犯罪成立的認定極為重要。例如，行為人超速駕駛交通肇事致人輕傷昏迷后，又故意拋棄被害人導致其得不到及時救助而死亡。被害人的死亡結果只可歸責于之后的故意拋棄行為，而不能歸責于之前的超速駕駛行為。由此，這種沒有導致結果的過失行為，不能被評價為獨立犯罪，從而全案只構成一罪。如果交通肇事行為當場導致被害人重傷，則其因結果可歸責于過失行為，故可被評定為獨立的過失犯罪，從而全案是數罪。這也是前述韋伯故意的解說傾全力論證因果關系、客觀歸責的原因之一。在韋伯故意中，直接導致被害人死亡的原因顯然是第二行為，將死亡結果歸責于第二行為并不存在問題，由此第二行為能被獨立認定為過失致人死亡罪。但另一個問題接踵而至：在數個行為都與結果存在條件因果關系的情況下，是否最終只能將結果歸責于一個行為，而不能同時歸責于兩個行為？如果只能歸責于一個行為，韋伯故意的情形應被認定為故意殺人罪（未遂）與過失致人死亡罪兩罪。如果可同時歸責，韋伯故意情形在理論上可被認定為故意殺人罪（既遂）與過失致人死亡罪兩罪。盡管同時歸責的情況并非沒有，諸如醫生利用護士的疏忽大意讓其為病患注射毒藥致死的間接正犯場合，病患的死亡結果也可同時歸責于醫生的故意行為和護士的過失行為。而在“陸某某、張某某以危險方法危害公共安全、交通肇事案”中，由于乘客張某某毆打公交車司機陸某某，致其放棄駕駛公交車起身對打，而使公交車失控撞死行人，最高人民法院的判決理由就將行人死亡的結果同時歸責于司機陸某某的故意行為以及乘客張某某的過失行為。{26}但就一人相繼犯罪而言，并不存在將同一結果同時歸責前后兩個行為的情況。因此，在將韋伯故意作為兩個行為時，要么其被認定為故意殺人罪（既遂）一罪（在將死亡結果歸責于殺人行為時），要么其被認定為故意殺人罪（未遂）與過失致人死亡罪兩罪（在將死亡結果歸責于過失行為時）。而后一種認定，即將韋伯故意認定為兩罪，更符合罪數理論的基本原理。 （三）韋伯故意與事后不可罰的異同 在罪數形態（競合形態）中，也存在本為數行為但最終以一行為定罪的情形，事后不可罰行為就是其中一種。所謂事后不可罰行為，也稱與罰后行為、不罰之后行為，指行為人在實行行為結束之后，于犯罪狀態持續期間對同一行為客體、同一法益進行侵害，在形式上可以獨立成罪但并不單獨處罰的情形。{27}事后不可罰通常被作為是廣義吸收犯中的一種。在德國刑法的競合理論中，通常將事后不可罰行為作為假性競合（法條競合）中的吸收關系來處理，認為與罰前行為、伴隨行為、后行為與主行為之間具有概念邏輯上的同質關系，因而被主行為所吸收，形成法條競合的關系。{28}在臺灣地區，學者區分了事后不可罰行為的行為單數和行為復數，將行為單數的事后不可罰行為（不可罰前行為、伴隨行為）視為法條競合中的問題，而將行為復數的與罰行為（不可罰后行為），作為犯罪之間的關系進行處理。以“吸收關系”——也就是中國罪數理論中的吸收犯予以解釋。{29}在形式上，行為復數的事后不可罰行為通常可分為兩類：（1）保全、利用、使用、處分犯罪所得物品、收益的行為。例如盜竊普通物品后銷贓、毀壞，偽造貨幣后又運輸出售，購買假幣后使用，制造、盜竊特定物品（如毒品、槍支）后又持有。（2）掩蓋罪行、逃避追究的行為。例如掩埋、拋棄尸體、毀滅罪證、制造假相、偽證、逃避追捕等。{30} 韋伯故意是殺人之后又拋尸的行為，在形式上與第二類事后不可罰行為類似。但是，事后不可罰中的殺人之后又拋尸，指的是在后一拋尸行為可構成遺棄尸體罪（例如日本刑法）的情況下，對拋尸行為不再單獨定罪。而在我國刑法未將單純的拋尸行為認定為犯罪（侮辱尸體罪另當別論）的情況下，甚至將犯罪人排除在毀滅罪證犯罪（幫助偽造、毀滅證據罪）的主體之外的情況下，事后行為本身就不罰，認定其為“事后不可罰”沒有意義。況且，即使拋尸行為可單獨成立遺棄尸體罪，該罪的結果中也不能包括致死。在拋尸中過失致死的，應是遺棄尸體罪與過失致人死亡罪的想象競合。遺棄尸體罪雖可作為事后不可罰行為不予單獨處罰，但過失致死的行為卻不能作為事后不可罰行為，也不能不單獨處罰。可見，韋伯故意與事后不可罰行為存在相似之處，韋伯故意中的前后兩個行為之間確為實行行為與事后行為的關系。但是，韋伯故意中事后行為造成的死亡結果，已經超越了事后行為所能包容的結果范圍。事后不可罰行為之所以不單獨處罰，是因其與實行行為之間具有緊密的附隨關系，并且其法益內容已被實行行為所包括，已被“與罰”，從而無需再單獨評價。韋伯故意中后一拋尸行為，其造成的死亡結果并未被前一行為（故意殺人未遂）所包容，仍需單獨評價。并且，將韋伯故意認定為一罪既遂的結論，實際上是將事后行為造成的過限結果，歸于實行行為承擔，這與事后不可罰行為的處理結果（只以實行行為一罪處罰）也不盡相同。運用事后不可罰的理論，不能解釋將韋伯故意認定為一罪既遂的原因。 （四）對以上分析的小結 韋伯故意所要解決的最主要問題就是其罪數認定問題，根據以上罪數理論的分析，可以看到，韋伯故意情形屬于行為復數，是前后相繼的一個故意行為和一個過失行為組成，由于死亡結果由過失行為直接導致，過失行為可以獨立成罪，因而，其應為數罪。并且，其事后行為即拋尸行為同時造成了過失致死的后果，不能根據事后不可罰的原理而對其不予處罰。從而，罪數分析的結論是故意殺人罪（未遂）與過失致人死亡罪的數罪并罰。該結論與將韋伯故意作為故意殺人罪（既遂）認定的司法判例經驗是相矛盾的。如要論證司法判例經驗的合理性，難以從罪數理論角度獲得支持。 三、韋伯故意是一種基于司法慣例的法律擬制 由前兩部分的分析論證可知，將韋伯故意情形論證為一罪既遂，在刑法理論上仍然存在重重障礙。最大的一個障礙是：韋伯故意模型已將后一行為預設為基于事實認識錯誤而實施的過失行為，而死亡結果系該過失行為直接導致，而非前一故意行為直接造成。如要論證韋伯故意是一罪既遂，就要將后一行為造成的結果歸因于前一行為。要么認為行為人在實施拋尸行為時已經預見到被害人可能因此致死的結果（間接故意）；要么將后一行為視為前一行為的組成部分，也就是認為韋伯故意中只有一個殺人行為。但這些方案與預設的案情事實都是自相矛盾的。由此，只能得出極為沮喪的結論：將韋伯故意認定為一罪既遂，并不符合刑法理論的推導。 （一）將韋伯故意作為一罪既遂處理是基于實踐合理性的法律擬制 然而，在另一方面，將典型的韋伯故意作為一罪既遂處理，已經成為司法判例中一種慣例，具有其實踐合理性。這種實踐合理性主要體現在： 1.按一罪既遂處罰，科刑結論更符合常理。故意殺人既遂是普通犯罪中最為嚴重的情形，刑法也為其規定了最為嚴厲的刑罰后果。在我國，故意殺人罪（既遂）的法定最高刑為死刑，并且在法定刑的排列順序上死刑靠前，由此司法實踐對于一般的故意殺人既遂也都優先考慮科處死刑。而對于故意殺人未遂，由于有可以從輕或減輕處罰的規定，如非手段惡劣一般不會科處死刑。從而，對于韋伯故意情形而言，按故意殺人罪一罪既遂論處的科刑結果，通常還要比按故意殺人罪（未遂）與過失致人死亡罪兩罪并罰的科刑結果，要更為嚴厲。按照社會一般觀念，故意殺人后拋尸致死，與一般直接殺人致死，都是殺人致死，在處罰上不應當存在差別。 2.按一罪既遂處理，能夠簡化司法審判中的主觀心態的認定，具有司法經濟性。韋伯故意預設的案情事實是行為人在實施后一行為即拋尸行為時，主觀上誤認對象是尸體，是基于認識錯誤而致被害人死亡，行為人對于死亡結果所持心態為過失。對此主觀心態認定的事實，刑法理論預設模型不存在任何爭議。然而在司法實務中，在很多情況下，對于行為人對于行為對象有無誤認，資以證明的證據都是行為人的口頭描述，而無法予以清晰的辨別和認定。而此關鍵事實決定著故意與過失的區分，行為人說了句“可能活著吧”或者“不知道死了沒”，就可能判死刑；而說了句“死了吧”或者“我覺得死了”，可能只判處有期徒刑。一兩個用詞的差異就會使得審判結果有生死之別。盡管刑法講求細節決定成敗，不僅韋伯故意的認定，而且一切故意與過失的認定都是如此，鑒于其為行為人內在主觀心態的認定，都只能借助外在客觀事實予以推斷。但考慮到韋伯故意中存在之前殺人的惡劣案情背景，以及之后拋尸行為與殺人行為的緊密關系，對于行為人在實施拋尸時是否知曉或者可能知曉被害人生存的事實認定問題，鑒于其認定證據的困難和單薄，不宜作太多有利于被告人的解說。刑法理論預設的韋伯故意情形，雖與不知生死而拋尸致死的故意殺人情形有所區別，但在司法實務中卻極難辨別。將韋伯故意情形一概作為一罪既遂處理，能夠減少司法審判對此具有相當解決難度問題的紛爭。 既然將韋伯故意作為一罪既遂處理具有實踐合理性，是司法慣例的約定俗成，也符合一般人的思維習慣，應當承認其結論的合理性。但在理論層面，依照前文所述的解說理由都無法解析通暢。這也說明，韋伯故意本來就應是數罪，而不是一罪。與其依照通常的刑法理論進行牽強附會的解說，還不如直接將其作為一種強制規定，亦即，認為其是一種法律擬制。{31}凡是符合典型韋伯故意構成條件的，一概以一罪既遂論處，以使其名正言順。只不過，這種法律擬制的依據并不是刑法的明文規定，而是刑法判例的約定俗成。 （二）按一罪處斷的韋伯故意的構成條件 將本應是數罪的韋伯故意規定為按一罪既遂處斷，是將輕罰升格為重罰，對此法律擬制應當嚴格限制其成立條件。歸納前文列舉的判例，并結合概括故意、相當因果關系、因果關系認定錯誤、客觀歸責理論的解說內容。筆者認為，可以按一罪處斷的韋伯故意，應當具備以下三個構成條件。 1.前后兩行為之間存在實行行為與事后行為的關系。這里的事后行為，與事后不可罰中的事后行為的含義是一致的，即實行行為的附隨行為或掩飾行為，而不僅僅只是在時間上發生在實行行為之后。事后行為的形式，包括保全、利用、使用、處分犯罪所得物品、收益的行為，以及掩蓋罪行、逃避追究的行為。典型的事后行為，如殺人后的拋尸，犯罪后毀滅罪證、偽造現場、妨害他人作證等。例如，向被害人開槍后以為其死，駕車逃走時過失將其乳死，或者數日后交通肇事將其撞死，后行為不屬事后行為，應認定為兩罪。明知或應當知道被害人未死而將其拋入水中致死，后行為是故意行為，并且是前行為的組成部分而不屬事后行為，應以單純一罪論處。而醫生先以殺害故意致被害人重傷，而后反悔搶救，在施救過程中因嚴重違規而致被害人死亡，由于后行為與前行為的目的背逆，也不屬事后行為，應認定為故意殺人罪中止和過失致人死亡罪（或醫療事故罪，甚至緊急避險）。但是，后行為與前行為是實行行為與事后行為的關系，這只是韋伯故意形式上的特征；真正被刑法評價的后行為的性質，并不是事后行為本身，而是事后行為導致的結果及被認定的過失行為。例如，殺人未殺死而后毀滅尸體時致死，對于后行為系殺人后的掩蓋罪行行為，但對于韋伯故意而言，對于后行為的性質評定，關注的不是侮辱尸體或毀壞證據，而是過失致人死亡。由此，韋伯故意即與事后不可罰區別開來。 2.前行為系故意行為，后行為系過失行為。韋伯的故意這一概念將前行為設定為故意行為，如果前行為系過失行為，則無法以前文所述的“概括故意”的理論來解釋韋伯故意的情形；同時，由于過失行為構成犯罪以結果為必要要件，如果前行為系過失行為，則問題就會變成前行為是否成立過失犯罪，而不再是構成一罪還是數罪。后行為系為過失行為，此過失行為與事后行為系同一行為，并且系因行為人誤信前行為結果實現，由于認識錯誤繼而實施后行為時形成的過失。此外，既然要求作為前行為的故意行為具有目的，則前行為的故意還必須是直接故意，而不能是間接故意。 3.后行為實現了前行為的目的，亦即后行為的結果與前行為的目的具有同一性。 當后行為完全實現了前行為的目的，兩者結果完全重合時，是典型的韋伯故意，如殺人后拋尸致死的例子。但是，當后行為實現的結果與前行為的目的不完全重合，出現了目的以外的結果，又當如何處理呢？例如以下三種情形： （1）后行為并未完全實現前行為的目的。例如，行為人以殺害為目的重擊被害人使被害人昏迷（輕傷），以為被害人已死而掩埋，被害人被他人扒出后因被掩埋窒息而受重傷。對于行為人，是按故意殺人一罪未遂（對重傷結果負責）處罰，還是按故意殺人罪未遂（對輕傷結果負責）與過失致人重傷罪兩罪并罰，或者按故意殺人罪未遂（承擔輕傷結果）與故意傷害罪（承擔重傷結果）兩罪并罰？在這種情況下，行為人是在實施掩埋尸體這一事后行為時過失造成被害人重傷的，符合韋伯故意的前兩個構成條件，但是，后行為造成的結果（重傷）與前行為追求的目的（死亡）并不完全重合，如何處理呢？按韋伯故意的原型，后行為造成死亡結果的，要將死亡結果歸責于前行為；按舉重以明輕的規則，對于后行為造成重傷結果的，也理應將重傷結果歸責于前行為。從而，對于行為人應當認定為故意殺人罪未遂（對重傷結果承擔責任），應按一罪論處。從另一個角度上講，重傷結果雖與死亡結果不一樣，但卻只有程度上的差別，也是故意殺人罪能夠包容的結果。 （2）后行為實現了前行為結果加重犯所包含的結果。例如，行為人以強奸為目的侵害被害人致其昏迷，誤信其死而拋尸致死，是強奸罪一罪（致死為加重結果），還是強奸罪（不承擔致死結果）和過失致人死亡罪兩罪？或者，以故意傷害的目的致被害人重傷，誤信已死而拋尸致死，應認定為故意傷害罪（致人死亡）一罪，還是故意傷害罪（承擔重傷結果）和過失致人死亡罪兩罪？在結果加重犯中，加重結果雖是基本犯行為本身造成的，但該加重結果與基本犯所追求的目的并不相同，是一種附帶結果。并且，加重結果也應當限定為實行行為造成的結果。{32}韋伯故意中的后行為，到底是一種事后行為，而不是實行行為，因而，事后行為造成的結果不能認定為加重結果。由此，前述情形都應兩罪并罰，而不是按一罪的結果加重犯處罰。相同的道理，刑訊逼供、非法拘禁致人重傷昏迷而后又掩埋致死的，應兩罪并罰。而對于搶劫致人昏迷后，誤信其死而拋尸致死，是否屬于搶劫致人死亡（結果加重犯）？需分為兩種情況討論：意圖以殺人手段劫財的，此時致死和取財均是行為人的目的，殺人罪被包容在搶劫罪之中，事后行為導致的結果可歸責于實行行為（殺人），可認為是搶劫致人死亡；未意圖殺人的，致死不是行為人的目的，不能將事后行為的結果歸責于實行行為（暴力），被害人的死亡非實行行為直接導致，則不能認定為搶劫致人死亡的，而應認定為搶劫罪和過失致人死亡罪兩罪。 （3）在前行為可能與過失致人死亡罪形成想象競合的情況下，未造成死亡結果，而行為人誤信已造成結果，繼而實施事后行為實際造成結果的。例如，行為人搶奪被害人錢包時，不慎將其拖帶倒地昏迷，或者趁物主熟睡入戶盜竊，挪拿柜頂上的重物不小心將重物砸在物主頭上致其昏迷，誤信其死而拋尸致死，應當如何處罰？這樣的例子與韋伯故意的情形相去甚遠，因為將前行為認定為盜竊或搶奪時，前行為的目的是取財，而不是致人死亡，也不能包容致人死亡，由此，后行為造成的結果（死亡）并不是前行為的目的，不能適用韋伯故意的規則。只有將前行為認定為過失行為（過失致死行為），此時后行為造成的結果才有可能與前行為關聯起來。此時，前行為實際上存在想象競合的可能，即故意行為與過失行為的競合，如果后行為的結果可以歸責到作為過失行為的前行為上，則全案應認定為故意犯罪（盜竊罪、搶奪罪）與過失犯罪（過失致人死亡罪）的想象競合；如果后行為的結果不能歸責到作為過失行為的前行為上，則過失犯罪不能成立，前行為不屬想象競合犯，全案應認定為故意犯罪（盜竊罪、搶奪罪）與過失犯罪（過失致人死亡罪）兩罪，系前后相繼的兩罪。因此，這樣的情形，最終涉及的問題是：韋伯故意的前行為是否可以是過失行為。此問題并不是韋伯故意的問題，而是由韋伯故意延伸的問題，下文詳述。 根據以上分析，韋伯故意中所謂后行為的結果與前行為的目的具有同一性，指的是后行為（過失行為）實現的結果是前行為（故意行為）的目的中包含的結果，即故意行為追求的結果，而不是前行為過失造成的結果。 （三）按數罪處斷的類似韋伯故意的情形 而以下類似典型韋伯故意的情形，因為不符合前述按一罪處斷的韋伯故意的構成條件，不能認定為一罪既遂，只能按數罪并罰。{33}這主要涉及結果不能歸責于第一行為，或者第二行為與第一行為關系不密切的情形。 1.歸責中斷的情況。行為人出于殺人目的而將被害人打成重傷，誤信其死，用汽車將其拖往墓地掩藏埋葬，中途遭遇車禍導致被害人被撞死，行為人系故意殺人未遂。延展思考，如果車禍是由行為人本人造成，則后一行為也有另外成立交通肇事罪（過失致人死亡）的可能。 2.“修改過的故意”，例如因為中止犯罪的行為而導致結果。行為人出于殺人目的將被害人打成重傷，見被害人掙扎的慘狀而心生憐憫而積極施救，但被害人不能恢復知覺反而休克，行為人心灰意冷誤認被害人已死將其掩埋而致其死亡，行為人系故意殺人中止。當然，如果施救之后的掩埋行為存在過失的話，仍可單獨追究過失致人死亡的責任。 3.制造的風險平常化之后再實施第二行為。行為人出于殺人目的打傷被害人，被害人為躲避危險而裝死，行為人誤信被害人已死而將其拋入水中淹死，認為殺害行為與結果的危險關聯因為介入的被害人行為而被否定，從而行為人構成故意殺人罪未遂和過失致人死亡罪。 4.因行為人忽然喪失責任能力的行為而導致結果。行為人在殺害被害人的過程中突然因為突發精神病癥而發狂，繼而無意識地將被害人殺死。如果這種能力喪失不屬原因上的自由行為，則致死行為是無責行為，只能將有責行為認定為故意殺人的未遂。 此外，數人分別實施先后行為的，也應認定為數罪，例如，甲以殺人的故意對乙實行殺人行為后，以為乙已死離去。此時無關的第三人丙也以為乙已死，將乙拋入水中淹死。則甲構成故意殺人未遂，乙構成過失致人死亡罪。應當各自處罰。 四、韋伯故意的模型可否進行推論 如果將韋伯故意僅僅局限于故意殺人與拋尸而過失致死這樣一種情形，則未免過于狹隘；當然，像故意傷害被害者后又拋棄被害者而過失使其受重傷，這樣的簡單變換當然符合前述構成一罪的韋伯故意的三個構成條件，也應當按一罪既遂處理。但問題在于：如果對前述條件進行變換，情況又將如何呢？ （一）后行為可否為不能獨立構成犯罪的過失行為 在前述典型韋伯故意的模型中，作為后行為的過失行為是可以獨立構成過失犯罪的行為，例如過失致人死亡、過失致人重傷等。但是，如果后行為不能獨立成罪，后行為造成結果可否歸責于前行為呢？例如，欲圖故意傷害他人而用棍棒擊打他人頭部，擊昏后將被害人拋至路邊溝里藏匿時才致輕傷，是否構成故意傷害罪（輕傷）既遂？故意破壞他人電腦設施但實際未造成破壞，后來為消滅罪證破壞現場時才真實造成電腦毀壞，是否構成故意損壞財物罪既遂？甚至還有，行為人某欲強奸被害人而勒其脖子致其休克昏迷，行為人誤認為被害人已死遂“奸尸”，行為人是否構成強奸罪既遂？這些情況中的后行為，都是不能單獨成罪的過失行為，如過失致人輕傷、過失毀壞財物、過失強奸，能否將這些過失行為造成的結果歸責于前行為，而認定前行為成立犯罪既遂呢？筆者認為，韋伯故意中的后行為不一定要求必須能夠獨立構成犯罪。理由在于，將韋伯故意認定為一罪的實質在于前行為與后行為之間存在的實行行為與事后行為的關系，事后行為被作為實行行為的附隨行為，從而在自然意義上被視為一個整體行為，附隨行為造成的結果亦歸于整體行為承擔。既然如此，則無需苛求后行為一定是能夠獨立構成犯罪的行為，而僅需其為事后行為，并且造成的結果能被前行為包容即可。前述三個事例的前兩個，都是事后行為實現實行行為結果的情形，可將結果歸責為實行行為，從而認定為一罪既遂。而對于最后一個事例，由于后行為即“奸尸”行為并非強奸罪的事后行為，不符合韋伯故意的模型，應當以強奸罪的未遂和侮辱尸體罪兩罪并罰。 （二）前行為可否為過失行為 構成一罪的韋伯故意模型是“故意未遂+過失結果=故意既遂”，要求前行為系故意行為、后行為系過失行為；在前行為系過失行為、后行為即事后行為實現前行為結果的情況下，是否能將后行為的結果歸責于前行為，從而認定前行為構成過失犯罪呢，亦即，是否存在“甲過失行為未果+乙過失行為結果=甲過失犯罪”的情形，或“韋伯的過失”呢？ 先以交通肇事罪為例進行說明，行為人超速駕駛將被害人撞昏（輕傷），誤認為被害人已死而將其拋尸河中，結果被害人被淹死，對于行為人是認定為交通肇事罪，還是過失致人死亡罪，或者故意殺人罪{34}如確有證據證明行為人在拋尸時確信被害人已死，則行為人對于被害人的死亡應認定為過失而不是故意，不能援引司法解釋的規定認定行為人構成故意殺人罪。行為人是否構成交通肇事罪，涉及對交通肇事“因逃逸致人死亡”的理解。陳興良教授認為，在我國刑法交通肇事罪中“因逃逸致人死亡”的規定，實際上是將逃逸作為交通肇事罪的構成行為之一。在前述情形中，被害人的死亡可以理解為是因逃逸造成的，從而應當認定為交通肇事因逃逸致人死亡。由于因逃逸致人死亡是一種特定的過失致人死亡的情形，可被包容在交通肇事罪之中，就不再單獨認定為過失致人死亡罪。{35}筆者認為，該解說有待商榷。首先，司法解釋將“Bf逃逸致人死亡”限定為因行為人逃跑“致使被害人因得不到救助而死亡”，也就是消極不救助而死亡，本案中因拋尸而淹死的積極致死情形能否歸入“因逃逸致人死亡”之中，有待論證。其次，是否能將逃逸行為本身解說為交通肇事罪的實行行為（違章行為），也有待論證。例如，在交通事故是因被害人原因造成、行為人不負任何責任的情況下，交通事故發生之后，行為人駕車逃離導致被害人因得不到救助而死亡的，是否屬于交通肇事“因逃逸致人死亡”？ 筆者認為，“因逃逸致人死亡”的情況，確實可以單獨構成過失致人死亡罪（不作為），但刑法將“因逃逸致人死亡”規定為交通肇事罪的加重犯，而沒有規定為單獨的罪名，可見“因逃逸致人死亡”還是應與“交通肇事”關聯起來，是“交通肇事后因逃逸致人死亡”。關于這一點，可以從刑法條文措辭中看出來。《刑法》第133條及《關于審理交通肇事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條在界定“因逃逸致人死亡”時，采用的措辭是“交通肇事后”，而不是“發生交通事故后”，“肇事”一詞即說明在逃逸之前，行為人須實施了具有過錯的違章行為，而不僅僅只是發生了交通事故。這說明，沒有事前的違章行為，而只是單純逃逸致人死亡的，不能認定為“交通肇事后因逃逸致人死亡”，逃逸行為本身并不能認定為交通肇事罪的實行行為。但是，從“因逃逸致人死亡”的構成來看，確系將之后逃逸行為造成的死亡結果歸責于之前的肇事行為，其構成原理與韋伯故意是類似的，是將事后行為導致的結果歸責于實行行為。肇事行為是實行行為，逃逸行為是事后行為。但其與韋伯故意的不同之處在于：交通肇事后因逃逸致人死亡中，實行行為是過失行為，事后行為也僅限定為逃逸消極致死；而在韋伯故意中，實行行為是故意行為，事后行為較為廣泛。 問題在于，前述案例中被害人的死亡不能認為是因逃逸行為造成的（即因得不到救助而死亡），而只能認為是因拋尸行為造成的，拋尸致死與逃逸致死在本質上雖均是過失致人死亡的行為，且均為事后行為造成的死亡。但是，刑法僅規定在逃逸致死的情況下，才能將死亡結果歸責于之前的肇事行為。因此，拋尸致死的情況，不能直接適用“因逃逸致人死亡”的條款。既然不能直接適用，能否比照適用呢？例如認為，在實施過失行為之后，如又實施事后行為導致結果的，則可將結果歸責于之前的過失行為，從而認定為過失犯罪。這就回到了本部分文頭的問題，可否將韋伯故意的前行為置換成過失行為？ 筆者認為，除刑法有明文規定之外，過失行為之后的事后行為導致的結果，不能歸責于之前的過失行為，亦即，并不存在“韋伯的過失”。其理由是：韋伯故意在形式上表現對結果的歸責，而在故意犯罪與過失犯罪中，結果要素的體系地位和作用并不相同。故意犯罪（直接故意犯罪）的違法性實質為行為無價值，結果歸責的效果是該當基本構成要件（既遂）；而過失犯罪的違法性實質為結果無價值，結果歸責的效果是犯罪成立。就韋伯故意將后行為的結果歸責于前行為的基本原理來看，無論采用概括故意的解說、還是因果關系認識錯誤說、行為計劃說、客觀歸責的解說，都涉及行為人的目的、計劃或預設的因果流程這些因素，而這些因素僅只在故意犯罪（直接故意犯罪）中才存在，在過失犯罪中并不存在。這也就是說，“韋伯的過失”不符合韋伯故意的基本構成原理，自然無法直接適用其將后行為的結果歸責于前行為的規則。從而，前述交通肇事將被害人撞成輕傷后“拋尸”致死的案件，應將死亡結果歸責于“拋尸”行為，認定為過失致人死亡罪。同樣的原理，因過失以危險方法危害公共安全、重大責任事故、玩忽職守、醫療事故等過失行為而造成被害人輕傷，誤信被害人死亡而實施掩蓋罪行、逃避追究等行為，過失導致被害人死亡的，也只能將結果歸責于之后的行為，認定為過失致人死亡罪。可見，韋伯故意的法律擬制，基于其結論本身并不符合刑法理論，難以進行進一步的推論。 五、關于韋伯故意的指導性案例及解讀 在我國司法實務中，也存在韋伯故意類似的指導性案例。以梁小紅故意殺人案和魏建軍搶劫、放火案最為典型。這兩個案件均刊載在最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭主辦的《刑事審判參考》上，雖然我國當前刑事司法并未建立起判例制度，這些案件不具有強制約束力，但是其對于司法實踐所具有的指導意義是顯而易見的。 在梁小紅故意殺人案中，被告人梁小紅因與被害人王剛發生爭執，遂勒王剛的頸部、捂王剛的嘴，致王剛昏迷。梁小紅以為王剛死亡，遂將王藏匿于附近的水溝中。后為掩飾罪行，將寫好的恐嚇信放置于王剛家門口，稱王剛被綁架，讓王的母親拿2.5萬元到曲江大橋處贖人。后王剛的尸體在曲江河內被發現。經鑒定，王剛系溺水死亡。對于此案，一審法院認定被告人構成綁架罪，二審法院改判為故意殺人罪（既遂），判處死刑，剝奪政治權利終身。 最高人民法院認可了二審法院的判決，認為梁小紅的行為系屬故意殺人既遂。對于認定為故意殺人既遂的原因，其裁判理由稱：因為梁小紅是出于殺害被害人王剛的故意實施了勒頸部、捂嘴等殺人行為。在王剛昏迷后，梁小紅將王丟棄于水溝中，并不是殺人行為的中止，而是在他主觀上認為王剛已死亡的情況下實施的拋“尸”行為，這并不改變其殺人的性質。{36}同時鑒于其后一行為不構成綁架罪和敲詐勒索罪，故按故意殺人罪一罪既遂論處。 在魏建軍搶劫、放火案中，被告人魏建軍攜帶農用三輪車半軸、刮臉刀片、皮手套等作案工具，翻墻進入劉思明家，發現劉正在東屋睡覺，便打開西屋窗戶，用刮臉刀片劃破紗窗后鉆人西屋，翻找錢款未果，又至東屋尋找，劉被驚醒。魏建軍持農用三輪車半軸朝劉頭部猛擊，見劉不動，在認為劉思明已死亡的情況下，便用劉家的鉗子將寫字臺抽屜鎖撬開將里面的3700元電費款拿走。為毀滅罪證、掩蓋罪行，魏建軍用隨身攜帶的打火機點燃一纖維編織袋扔在劉所蓋的被子上，又將西屋炕上的被子和床單點燃，導致劉思明顱腦損傷后吸入一氧化碳窒息死亡，價值729元的物品被燒毀。對于此案，檢察機關起訴被告人魏建軍犯故意殺人罪、搶劫罪。一審法院認為檢察機關指控魏建軍犯故意殺人罪的罪名不當，魏建軍在實施放火行為之前主觀上認為被害人已經死亡，其實施放火行為之時不具備殺死被害人的主觀故意，對于辯護人所提魏建軍的行為構成搶劫罪不構成故意殺人罪的辯護意見予以采納。判決被告人構成搶劫罪、放火罪兩罪，對于搶劫罪認定為搶劫致人死亡，判處死刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產；對于放火罪判處有期徒刑3年。決定執行死刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。二審維持原判。 最高人民法院認可了一、二審的判決結論，并著重對“搶劫過程中致人重傷，后放火毀滅罪證致人死亡的，是搶劫致人死亡還是故意殺人”的問題進行了分析。主要援引因果關系認識錯誤理論：行為人對因果關系發展的具體樣態上的認識錯誤，在犯罪構成的評價上并不重要。因為無論是哪一種因果關系錯誤，均屬于在同一犯罪構成范圍內的事實認識錯誤，故只要行為人認識到自己實施的行為會發生危害社會的結果足矣，而不要求對因果關系發展的具體樣態有明確認識。因為行為人對因果關系的基本部分有認識，就充分表明行為人對刑法保護法益的背反態度，對因果關系發展的具體樣態的認識如何，并不影響對行為人的刑法否定評價和歸責可能性，易言之，對于行為故意的成立不發生影響。既然行為人具有實現同一犯罪構成結果的故意，如果現實所發生的結果與行為人所實施的行為也具有因果關系，行為人對其概括故意支配下現實產生的危害結果就必須承擔該故意犯罪既遂的刑事責任。由此，認為被告人魏建軍系搶劫致人死亡：本案中，被告人魏建軍因貪圖他人錢財而起搶劫之念，攜帶作案工具翻墻進入被害人家中，在翻找錢財時被人發覺而持械朝被害人頭部猛擊，誤認為被害人已死亡，將錢財拿走，后為掩蓋罪行、毀滅罪證，點燃“被害人尸體”及被褥等物品，致被害人顱腦損傷后吸入一氧化碳窒息死亡。從其行為實施過程看，魏建軍持械猛擊被害人頭部的行為（第一行為）未造成被害人死亡，被害人是因魏建軍隨后實施的放火行為（第二行為）導致吸入過量一氧化碳而窒息死亡的。因此，本案屬于上述因果關系錯誤中的第二種情況（注：即行為人誤認為第一個行為已經造成危害結果，出于其他目的實施第二個行為，實際上是第二個行為才導致預期結果的情況）。對此，我們認為，雖然這種情況下客觀上有前后兩個行為，是后行為最終造成的死亡結果，但前行為與死亡結果之間的因果關系并未因后行為的介入而中斷，應肯定前行為與危害結果之間的因果關系，而且前后兩個行為是行為人在一個概括的殺人故意下連續實施的，無論是前行為還是后行為造成的實際損害結果，與行為人意欲實現的結果完全一致，故應以故意殺人罪既遂論處。{37} 以上兩個案件中的第一個案件，完全符合前述認定為一罪的典型韋伯故意的構成條件，最高人民法院也將其認定為故意殺人罪一罪既遂。而第二個案件即“魏建軍搶劫、放火案”較為復雜，其前行為采取是以殺人為手段的搶劫，被害人是因行為人的放火毀滅罪證行為而過失致死，并且，后行為還可以單獨構成放火罪。從罪數認定及罪名關系的角度來看，本案中的搶劫罪與故意殺人罪之間，因殺人是搶劫的暴力手段，故屬于整體法與部分法之間的包容關系的法條競合。而掩蓋罪行、毀滅罪證行為，因系本犯實施，難以單獨成立，但作為手段行為的放火行為因危害公共安全，可以構成放火罪。關鍵問題在于，對于死亡結果，到底是歸責放火過程中的過失行為（過失致人死亡），從而認定為放火罪（過失致人死亡）；還是歸責于搶劫中的殺人手段行為，從而認定為搶致罪（故意致人死亡）？根據韋伯故意的處理原理，應將后一過失行為中的致死結果，歸責于前一故意行為承擔，從而認為死亡結果系故意所致。故此，最高人民法院將死亡結果歸責于搶劫中的故意殺人手段行為，而不歸責于放火中過失行為，該處理結果完全符合韋伯故意的處斷慣例。這也說明，在故意殺人罪能被前一行為所構成的另一罪名包容時，對于因事后行為而過失致人死亡的，應當優先適用韋伯故意的判斷原理，將死亡結果歸責于前一故意行為承擔。韋伯故意的判斷，較之其他罪數關系及競合關系的判斷，具有優先性。這從另一個側面旁證了其應為法律擬制規定的結論。 綜上所述，將典型韋伯故意的情形認定為一罪既遂，是將與事后行為伴隨發生的過失致死行為的結果，歸責于前一故意行為。該處斷結論雖然難以通過現有的刑法理論解說清楚。但其確具有司法實務上的合理性，因此，將其作為一種基于司法判例和慣例形成的法律擬制，未為不可。當然其成立應當具備嚴格的條件，這就是，前后兩行為之間存在實行行為與事后行為的關系，前行為系故意行為，后行為系過失行為，后行為的結果與前行為的目的具有同一性。符合這些條件的韋伯故意情形才能認定為一罪既遂，否則應當考慮數罪并罰。鑒于其深厚的司法慣例基礎，在以后修訂刑法時，有必要上升為刑法的明文規定。
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