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    《監察法》初讀

     行者無疆8c3m05 2018-03-23

          我個人把法律規范的學習分為:(1)初讀,主要利用直覺進行閱讀,發現問題,敏感于原則體驗,這是非常重要的法律審查過程,一個受過嚴格法律訓練的人,如果直覺發現問題,那么對普通人來說,那一定是極度令人困惑的問題;(2)專業研讀,主要是法規比較、法理分析、已有研究的評判,在這一階段形成基本的規范學術基礎;(3)學術研究,對專門命題進行深刻的學理研究,以此提供建設性的思想成果。
        《監察法》有大問題是本來預料,初讀之后才知道究竟有什么大問題。
          第一,《憲法》第三十三條承諾“國家尊重和保障人權”,刑事訴訟法第二條接受這一承諾為刑事司法原則,《監察法》頒布之前,中紀委權威發言說“監察機關不適用《刑事訴訟法》”,但也要接受憲法吧,然而《監察法》沒有接受“國家尊重和保障人權”的保證。這是監察法的致命弱點。同時《監察法》也沒有接受《刑事訴訟法》第二條“保障無罪的人不受刑事追究”的表述,人為的制造了兩種司法原則,嚴重破壞了司法原則的統一性。
         第二,由于學術界的爭議、司法拒絕解釋,中國刑事訴訟法被認為沒有明確承諾無罪推定原則,但是《聯合國反腐敗公約》(中國已批準)有無罪推定原則的承認,在《監察法》“總則”和第六章“反腐敗國際合作”均未做出反映,具有重大原則否定行為,這與香港、澳門基本法的做法不一樣。
         第三,《監察法》第二十二條第二款規定“對涉嫌行賄犯罪或者共同職務犯罪的涉案人員,監察機關可以依照前款規定采取留置措施”,第三十四條第二款“被調查人既涉嫌嚴重職務違法或者職務犯罪,又涉嫌其他違法犯罪的,一般應當由監察機關為主調查,其他機關予以協助”,這意味著《監察法》超越了公職人員范圍,有法律外溢性,由于《監察法》與《刑事訴訟法》規定的原則不一樣,存在著刑事訴訟法原則被隨意否定的普遍可能性。
           第四,《監察法》完全與《律師法》和律師職能無關,這違背了基本人權原則,也違背了刑事訴訟法原則,又由于《監察法》必然嚴重涉入民事權利的處置,關于財產權及其他民事權益均無民事制度和律師代理制度的有效保護。
          第五,《監察法》規定了留置,《憲法》第三十七條“任何公民,非經人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定,并由公安機關執行,不受逮捕。”并未修改。這留下了二難悖論:如果《憲法》的逮捕包含留置,監察機關被擬制為檢察院,但公安機關執行仍屬憲法規定,監察機關自行留置的行為是違憲的;如果留置不包含在逮捕中,那么它就是《憲法》頒布以來最嚴重的侵犯公民人身自由的重大違憲。總之,《監察法》建立與《憲法》修改未取得同步和諧。
         第六,留置及于非公職人員,進一步突出了《監察法》作為特別法與刑事訴訟普通法的沖突。
          第七,由于《監察法》的不嚴密,普通刑事案件的逮捕完全有可能被留置替代,從而無端、隨意地大幅度強化了“實質羈押”——《監察法》第三十四條第二款規定“被調查人既涉嫌嚴重職務違法或者職務犯罪,又涉嫌其他違法犯罪的,一般應當由監察機關為主調查,其他機關予以協助”,這種情況,有可能兩種以上犯罪毫無關系,但僅僅是人身同一,就要適用《監察法》,更荒謬的是,僅僅可能是“嚴重職務違法”(而非犯罪),可以否定刑事訴訟法強制措施的規則而適用《監察法》強制措施。這是哪個豆腐渣腦袋想出來的?【特別提醒】《監察法》第二十二條“被調查人涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等嚴重職務違法”的規定,已經把刑事強制措施性質的留置用于非犯罪的違法,它嚴重違憲,也嚴重地將《監察法》的違憲精神擴展到刑事訴訟法的其他犯罪。
          第八,留置與訊問的概念是矛盾的,《監察法》第二十條規定“對涉嫌貪污賄賂、失職瀆職等職務犯罪的被調查人,監察機關可以進行訊問,要求其如實供述涉嫌犯罪的情況”,因此,訊問是針對犯罪嫌疑人的,這也是刑事訴訟法的標準理解,但是涉嫌“嚴重違法”人員被留置,從這個意義講,有關問詢不能叫訊問,但法理上認為受到刑事羈押而提出的問詢是訊問,被調查人的身份、權利、義務就在這個游移不定的概念下,被弄得很尷尬。最尷尬的是,被留置的涉嫌“嚴重違法”者,有如實供述義務嗎?這個問題立法專家和領導們想不到,可以理解,因為他們就沒有那個能力。
         第九,《監察法》第二十二條第三款“留置場所的設置、管理和監督依照國家有關規定執行”,這實質是說留置措施的(違憲)界定還未完全止步,已經抽象授權界定,因此更多法律和法理危險是必然的。
         第十,《監察法》第三十八條規定“需要采取初步核實方式處置問題線索的,監察機關應當依法履行審批程序,成立核查組”,這一規定缺乏想象力,也就說獨立監察官模式被否定了,事無巨細、不分性質都如此,有必要嗎?
        第十一,《監察法》第五十七條規定“對于監察人員打聽案情、過問案件、說情干預的,辦理監察事項的監察人員應當及時報告。有關情況應當登記備案”,這在邏輯上太多滑稽,不知道是怎么想出來的,簡單說一說吧,“打聽”可以理解為非辦理卻想獲取信息,但“過問”沒有這個意思,一個上級監察官可以“過問”下級辦理情況吧,一個非監察人員打聽,尤其是與被調查對象相關的“任何人或者社會組織”,要不要報告和備案呢?
         第十二,《監察法》第五十九條規定:“監察人員辭職、退休三年內,不得從事與監察和司法工作相關聯且可能發生利益沖突的職業”,這害死人啊,一個人誤入監察機構,除非調動,以后三年竟業禁止期,不能進入司法機構,也不能做律師。是不是應當這樣規定:“監察人員辭職、退休三年內,不得從事與監察相關的法律工作,也不得從事與先前監察職務發生利益沖突的其他職業”。一個前監察人員可以做警察、檢察官、法官、律師,他不必涉及監察職業沖突,例如他代理民事案件,有何不可(除非那個人或者法人曾經涉及他的監察職務)。
          第十三條,《監察法》第六十五條(四)規定“對被調查人或者涉案人員逼供、誘供,或者侮辱、打罵、虐待、體罰或者變相體罰的”,這相當不錯,有兩個值得關注的進步:(1)第一句是對取證行為的規范,第二句是待遇;(2)“誘供”被明確提出,是刑事訴訟法沒有的,這在挑戰法院的傳統審查規則,有助于在所有刑事訴訟案件中審查和排除誘供的規則發展。當然《監察法》不止這么一點點值得肯定,我只是表達初讀的印象,有好說好。
         總體上評論,《監察法》在立法原則上有四大問題沒有得到解決:
         第一,《監察法》與《憲法》、《刑事訴訟法》、國際人權法的兼容有較大問題,《監察法》沒有回答是否尊重《刑事訴訟法》總則及其規定原則的問題,這是最嚴重的制度不兼容障礙。
         第二,《監察法》完全超出了我的預料,它不僅僅是涉及公職人員的法律,而是可能適用于非公職人員的嚴重規范外溢的法律,引起了特別法和普通刑事訴訟法的界限混亂,當然也就是原則混亂。
         第三,《監察法》拒絕了律師制度,在司法制度發展進程中,陷入一種落后制度的狀態。
         第四,《監察法》第六條規定“國家監察工作堅持標本兼治、綜合治理,強化監督問責,嚴厲懲治腐敗;深化改革、健全法治,有效制約和監督權力;加強法治教育和道德教育,弘揚中華優秀傳統文化,構建不敢腐、不能腐、不想腐的長效機制。”有主題和內容的錯位,縱觀全部規范,《監察法》只是組織制度和調查程序的規定,并不涉及任何實體法內容,因此不可能落實“不敢腐、不能腐、不想腐”的預想,我這樣說,并不是故意挑漏,而是指明它的立法意圖有嚴重誤區,即,《監察法》應當充分反映刑事訴訟證明職務犯罪的困難,建立必要的推定規則,這些推定既可以在實體法中體現,也可以在程序法中體現,但《監察法》完全沒有體現。可以肯定,沒有推定制度,就不要說“不敢腐”,而是想怎么腐,看你有沒有法律規避空間。
          建立成熟的《監察法》任重道遠,非常令人失望的是,立法決心與立法能力不匹配。
          對于新建的監察機關,我的建議是:《監察法》的成熟可能就源于你那個單位的理性和探索勇氣,具體地說,我希望你們重視三個問題:
         第一,重視初查模式的探索,《監察法》留足了空間給監察實踐,初查是一套制度,因而需要豐富的規則。舉例,《監察法》沒有規定首次答辯,而我認為首次答辯是監察法最重要的邏輯起點,它對于建立推定制度至關重要。
         第二,研究監察程序與刑事訴訟的友好兼容,其中檢察引導是必然之義,過往實踐的檢察引導偵查應當繼續實踐,融入到監察程序之中。《監察法》第四十七條第三款“人民檢察院經審查,認為需要補充核實的,應當退回監察機關補充調查,必要時可以自行補充偵查。”這一法律規定繼續維持了檢察權對偵查權和一般調查權的吸收,換一頭表述,就是說,法理上仍然可以認為監察機關的刑事單獨調查權來源檢察機關的默認,它對于檢察院不是獨立的。這個理論支持檢察機關對監察機關的調查引導。
          第三,探索建立內部行政聽證會議和特別律師制度,例如,可以鼓勵有法律學位公職人員參加司法考試,在司法執業資格上獲取行政內部資格,在聽證程序上為被調查人員提供最基本的法律服務,這個制度很重要,監察程序絕對不能是黑箱程序,沒有法律服務絕對不公正。

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