|
非法經營罪的前提是違反“國家規定”，司法實踐中對無證銷售柴油是否違反國家規定進而構成本罪存在爭議，以下根據案例作簡要分析。 觀點展示：無證銷售柴油不構成本罪 1、何為“國家規定”？ “國家規定”是一個相對模糊的概念，它的外延可能包括法律法規、司法解釋、部門規章、國家政策性文件等內容，但刑法中的“國家規定”卻有著特定的含義。 根據刑法第五章第九十六條的規定，“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。” 因此，司法解釋、部門規章等內容不能評價為刑法中的國家規定。否則，屬于刑法所禁止的類推解釋。 2、無證銷售柴油 是否屬于“違反國家規定”？ 有人認為，無證銷售柴油并不違反國家規定，理由如下： 我國《成品油市場管理辦法》第三條規定，“國家對成品油經營實行許可制度”，同時該辦法第四條規定，“本辦法所稱成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合國家產品質量標準、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。” 顯然，無證銷售柴油違反了《成品油管理辦法》的規定。但是，《成品油市場管理辦法》的發布主體為中華人民共和國商務部，屬于部門規章而非國家規定。 此外，雖然國務院發布的《危險化學品安全管理條例》屬于國家規定，但與該條例配套的《危險化學品名錄》中并沒有柴油。因而，柴油不屬于條例的管制范圍，自然談不上違反該國家規定。 綜上，無證經營柴油的行為并不違反國家規定，因而不構成非法經營罪。 司法實踐：無證銷售柴油構成本罪 筆者在裁判文書網等平臺上以“非法經營罪、刑事、柴油”為關鍵詞進行檢索，共取得471份裁判文書，沒有找到無罪判決，但有一份編號為（2014）邵中法賠字第2號的國家賠償決定書值得注意。 該份文書認為，“張某某伙同姜中秋、李某乙等人銷售零號柴油雖屬無證經營，但零號柴油并非‘法律、行政法規規定的專營專賣物品或其他限制買賣物品’，且其銷售對象基本限于為某公司提供運輸的貨車司機，并進行了臨時稅務登記及繳納稅金，也不符合“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，故該行為不符合非法經營罪的構成要件，不應認定為非法經營罪。” 顯然，在該案中，法院認為物證銷售柴油因并未違反國家規定，因而不構成非法經營罪。 不過，值得注意的是，無證經營柴油無罪的案例極少，絕大不多數法院仍然認為此行為可構成犯罪。 法理分析：國務院能否轉授權？ 上述提及，有人認為，由于“違反國家規定”有著特定的內涵，無證銷售柴油不應認定為非法經營罪，然而司法實踐的觀點與此相悖。 從判決書中公布的判決理由來看，法院往往援引《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》進行說理。以案號為（2016）晉11刑終411號的判決書為例，上訴人認為“非法經營罪要違反國家規定，原審判決未說明上訴人違反了何種國家規定，不能認定上訴人構成非法經營罪。”法院則回應，“《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》自2004年7月1日起施行，該決定保留并設定行政許可共500項，其中第183項即“石油成品油批發、倉儲、零售經營資格審批”，并由商務部對行政許可的條件作出具體規定。”（根據商務部的規定，成品油包括柴油），并據此判決認定上訴人無證銷售柴油的行為構成非法經營罪。 筆者贊同此種意見。國務院制定的《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》作為行政法規顯然屬于“國家規定”。該國家規定的附件183項明確將“石油成品油批發、倉儲、零售經營資格審批”納入行政審批的范圍，上訴人在未取得任何許可的情況下無證銷售采油，顯然違反了該國家規定，因此可以構成本罪。 唯一值得討論的是，國務院能否將行政許可的立法權限授予商務部。從實踐來看，鑒于立法成本等因素的考慮，國務院將本屬于自己的立法權限授權給具體部門的情況并不少見。 顯然，在一般情況下，國務院授權具體部門立法有一定的合理之處，而我國立法也并未禁止此類行為。不過，在刑事審判中，出于刑法謙抑性原則的考慮，不宜將部門規章的規定直接作為審判的根據。 當然，本案不屬于將部門規章直接作為審判根據的情形。因為，即便沒有商務部出臺的《成品油市場管理辦法》，《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》也直接將成品油（包括柴油）納入行政許可的范圍，上訴人無證銷售直接違反了該國家規定。 因無罪判決而產生的國家賠償決定書全文 湖南省邵陽市中級人民法院 國 家 賠 償 決 定 書 （2014）邵中法賠字第2號 賠償請求人：姜中秋。 賠償請求人姜中秋于2014年2月26日以二審改判無罪為由，申請本院國家賠償。本院于2014年4月9日立案受理后，依法對本案進行了審查，并于2014年4月15日聽取了姜中秋本人的意見。本案現已審理終結。 賠償請求人姜中秋申請稱，其被本院錯誤判決認定犯非法經營罪，判處有期徒刑三年緩刑五年，后經二審改判無罪，被錯誤羈押422天。請求支付因被限制人身自由的賠償金84400元，另還要求賠償其因身體受到傷害的醫療費20000元、因誤工減少的收入30萬元、其他直接財產損失791200元（包括因被收取罰金80000元造成的利息損失3500元）及精神損害撫慰金10萬元，合計1295600元。 經審查查明，姜中秋原系邵東縣專門從事加油生意的個體工商戶，2009年11月，其與張某某等人合伙為某公司的運輸車輛銷售零號柴油，并向稅務機關進行了臨時稅務登記及繳納稅金。在邵東縣公安局查處李某甲、張某某等56人組織、領導黑社會性質組織犯罪一案中，姜中秋涉嫌非法經營罪，于2011年9月20日被刑事拘留，同年10月27日被批準逮捕，2012年11月16日被取保候審予以釋放，姜中秋前后共被羈押424天。 2012年10月31日，本院作出的（2012）邵中刑一初字第121號刑事判決，認定姜中秋犯非法經營罪，對其判處有期徒刑三年緩刑五年。宣判后，姜中秋沒有提起上訴，張某某等23人不服，上訴至湖南省高級人民法院。湖南省高級人民法院經審理認為，張某某伙同姜中秋、李某乙等人銷售零號柴油雖屬無證經營，但零號柴油并非“法律、行政法規規定的專營專賣物品或其他限制買賣物品”，且其銷售對象基本限于為某公司提供運輸的貨車司機，并進行了臨時稅務登記及繳納稅金，也不符合“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，故該行為不符合非法經營罪的構成要件，不應認定為非法經營罪。遂于2013年12月9日作出（2013）湘高法刑三終字第202號刑事判決書，撤銷本院（2012）邵中刑一初字第121號刑事判決中對原審被告人姜中秋犯非法經營罪的判決，對姜中秋宣告無罪。 另查明，本院于2012年10月15日收取姜中秋罰金80000元，并于2014年2月11日全部退還給了姜中秋，期間共計15個月26天。 本案在審理過程中，經與姜中秋協商，姜中秋同意本院按照上年度全國職工日平均工資標準200.69元計算，支付其被錯誤羈押424天的賠償金，另賠償其精神損害撫慰金12000元，賠償其因被收取80000元罰金的利息損失3488元（按照銀行定期存款年利率3.3%計算15個月26天）。鑒于姜中秋請求賠償的身體傷害損失和誤工損失30萬元、醫療費20000元、財產直接損失791200元，沒有事實依據和法律依據，本院不予支持，姜中秋表示同意。 本院認為，姜中秋被本院作出有罪判決后，經二審改判無罪，其被錯誤羈押限制人身自由，依法可以獲得國家賠償。根據《中華人民共和國國家賠償法》第三十二條、第三十三條的規定，國家賠償以支付賠償金為主要方式，侵犯公民人身自由的，每日賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算。姜中秋要求按照上年度全國職工日平均工資計算賠償金，符合法律規定，應當予以支持。2013年度全國職工日平均工資為200.69元，故應支付姜中秋因被限制人身自由的賠償金85092.56元（200.69元×424天）。根據《中華人民共和國國家賠償法》第三十五條的規定，行使偵查、檢察、審判職權的機關在行使職權時侵犯人身權致人精神損害的，應當在侵權行為影響的范圍內，為受害人消除影響，造成嚴重后果的，應當支付相應的精神損害撫慰金。姜中秋被錯誤羈押424天，精神確實受到嚴重損害，應當依據協商意見賠償其精神損害撫慰金12000元。另本院收取姜中秋80000元罰金至15個月26天后才退還，姜中秋要求按照銀行同期年利率賠償其利息損失3488元，符合法律規定，應當予以支持。綜上，依照《中華人民共和國國家賠償法》第十七條、第二十三條、第三十二條、第三十三條、第三十五條和《最高人民法院關于人民法院辦理自賠案件程序的規定》第八條的規定，決定如下： 一、賠償姜中秋因二審改判無罪，被錯誤羈押424天的賠償金85092.56元； 二、賠償姜中秋因被限制人身自由的精神損害撫慰金12000元； 三、賠償姜中秋因被收取80000元罰金的利息損失3488元。 以上三項合計100580.56元。 如不服本決定，可在本決定書送達之日起三十日內向湖南省高級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定。 二〇一四年五月二十八日 |
|
|
