【原】志言|無證銷售柴油的罪與非罪

言志說法

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聊聊法律中的故事

實踐中，雖多有無證銷售柴油的行為被以非法經營罪追訴和判決有罪的案例，但亦有被判處無罪的案件，理論上和實踐中對此也有較大的爭議，感覺雖都有一定道理但并未觸及到問題的實質和核心，有罪判決的理由及無罪抗辯沒有把握到問題的關鍵點，這凸顯了刑事法官以及刑事律師對相關行政法規的不熟悉和不了解，以及對最高人民法院2011年《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》的忽視。有必要正本溯源，防止出現錯判以及無效抗辯。

筆者注：實踐中，雖多有無證銷售柴油的行為被以非法經營罪追訴和判決有罪的案例，但亦有被判處無罪的案件，如湖南省高級人民法院(2013)湘高法刑三終字第202號刑事判決書。

理論上和實踐中對此也有較大的爭議，感覺雖都有一定道理但并未觸及到問題的實質和核心，有罪判決的理由及無罪抗辯沒有把握到問題的關鍵點，這凸顯了刑事法官以及刑事律師對相關行政法規的不熟悉和不了解，以及對最高人民法院2011年《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》的忽視。有必要正本溯源，防止出現錯判以及無效抗辯。

國家對銷售柴油（包括批發和零售）實行行政許可，具體規定有：

一是2006年商務部制定的《成品油市場管理辦法》，制定的依據是2004年《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》（國務院412號令）。

二是對閉杯閃點小于或等于60度的柴油屬于危險化學品，生產、儲存、使用、經營和運輸的行為要遵守《危險化學品安全管理條例》。

實踐中，在無《危險化學品經營許可證》下，如果所銷售的柴油閉杯閃點小于或等于60度，則違反了《危險化學品安全管理條例》，情節嚴重的，符合刑法第二百二十五條第一項的情形，即“未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”。構成非法經營罪沒有爭議。

爭議主要集中在無《成品油經營許可證》，所銷售的柴油閉杯閃點大于60度，或者有《危險化學品經營許可證》但無《成品油經營許可證》銷售柴油的行為是否構成非法經營罪？

不同觀點主要集中在對商務部《成品油市場管理辦理》性質的討論上，主張無罪的觀點認為商務部《成品油市場管理辦理》屬于部門規章，不屬于刑法第225條的“國家規定”；主張有罪的觀點則認為商務部《成品油市場管理辦法》的制定依據是國務院412號令，在國務院412令中第183項把“石油成品油批發、倉儲、零售經營資格審批”設定為行政許可，無證銷售柴油的行為不僅違反了商務部《成品油市場管理辦法》，而且違反了國務院412號令。

其中也涉及國務院412號令這種“二次授權”行為是否違反了《行政許可法》的規定，以及依據國務院授權制定的部門規章能否認為屬于“國家規定”的爭議。

我們認為，這些爭議和討論是有意義和價值的，但令人不無遺憾的是，在爭議和討論過程中，忽略了一個最大的問題。那就是沒有對國務院412號令本身性質的討論，即國務院412號令是否屬于行政法規，還僅是國務院頒布的決定和命令。以及要認定無《成品油經營許可證》銷售柴油構成非法經營罪，是依據刑法第二百二十五條第一項的規定，還是第四項兜底條款的規定。

其實，簡單從國務院412令的名稱上，就可以得出國務院412號令不屬于行政法規。

根據2001年頒布的《行政法規制定程序條例》第五條的規定“行政法規的名稱一般稱“條例”，也可以稱“規定”、“辦法”等”。

國務院412號令在名稱上使用的是“決定”，在形式上已經不屬于行政法規。

從內容上看，國務院412號令是在有法律、行政法規設定的行政許可外，對其他規范性文件設定的行政許可事項予以保留和確認，并授權相關部委具體制定部門規章。

在內容上既無相關具體審批程序、也無相關主體權利、義務的設定，更無違反之后相關法律責任的規定。不符合行政法規在內容上的基本要素。

國務院412令的法律依據是《行政許可法》第十四條。在性質上屬于“必要時，國務院可以采用發布決定的方式設定行政許可”。

根據該條的規定，“除臨時性行政許可事項外，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律，或者自行制定行政法規。”進一步說明了國務院412號令不屬于行政法規，只是國務院發布的決定和命令?？梢哉J為是刑法第九十六條中的“國家規定”，但不能認為是行政法規。

實質上，國務院制定行政法規、規定的行政措施以及發布的決定和命令都會以國務院令的形式出現，但不是所有以國務院令形式出現的都是行政法規。

不論是憲法第八十九條對國務院職權的規定第一項：“根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規，發布決定和命令。”，還是刑法第九十六條“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令?！倍际前褔鴦赵褐贫ㄐ姓ㄒ?、規定行政措施，發布的決定和命令并列規定，互相之間不能混同和同等看待。

不能只看形式上是否是國務院令，必須要看其制定的主體、名稱、制定的程序以及具體的內容進行區分，看是行政法規，還只有規定的行政措施或發布的決定和命令。

如此而來，要認定無《成品油經營許可證》銷售柴油，但沒有違反《危險化學品安全管理條例》的行為構成非法經營罪，就不能依據刑法第二百二十五條第一項的規定。因為刑法第二百二十五條第一項規定得非常清楚。只有“未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”，情節嚴重的，才能構成非法經營罪。

即便認為商務部制定的《成品油市場管理辦法》是依據國務院412號令，違反《成品油市場管理辦理》的行為也違反了國務院412號令的規定，屬于違反國家規定的行為，也只能依據刑法第二百二十五條第四項的規定：“從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為”定罪處罰。

為堅守罪刑法定原則以及體現刑法的謙抑性，防止地方各級法院對刑法第二百二十五條第四項的適用范圍無序或過度的擴張解釋，把一些本可以通過行政手段就可以規制的行為上升為刑事制裁。

最高人民法院2011年《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》第三條作了明確規定：“各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示?！?/span>

從該條規定秉持的精神看，如果沒有司法解釋明確規定的，一般不能適用刑法第二百二十五條第四項的規定定罪處罰，不能認為犯罪行為，只能按有關規定進行行政處罰。如果確有必要的，地方各級人民法院也無擴大解釋的權力，必須作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。未經請示，就直接定罪處罰的，超越了權限，違反了程序。

由于目前沒有相關司法解釋明確規定在沒有《成品油經營許可證》銷售柴油的行為構成非法經營罪，在沒有違反《危險化學品安全管理條例》時，就不能直接援引刑法第二百二十五第四項以非法經營罪定罪處罰。

在最高人民法院沒有明確解釋或批復的情況前，定罪處罰違反了罪刑法定原則，超越了權限，違反了程序。應當說，一些法院對無證銷售柴油案件的處理是錯誤的，不少律師在做無罪抗辯時也沒有抓住問題的實質。