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湖北人本律師事務所 羅云飛律師 【關鍵詞】最高額抵押權 一般抵押權 優先受償權確認程序 執行中的參與分配 分配方案異議之訴 【摘要】 很多法官和律師都認為，債權人優先受償權的保護問題在執行法律規范中有明文規定，故其無需生效法律文書確認。 筆者認為，優先受償權原則上須經生效法律文書確認，除非利害關系人認可。在利害關系人有異議時，生效法律文書是否已經確認優先受償權，嚴重地影響著優先受償權人和利害關系人的程序利益，甚至可能導致實體結果的不同。 【正文】 一、案情介紹 2009年，我代理甲銀行向甲法院起訴某公司，要求某公司承擔保證責任。法院依申請于2009年7月查封了某公司的全部房地產。2010年12月，判決書生效，某公司應當履行3100萬元的保證債務。隨后，案件進入執行程序。 甲法院正擬啟動拍賣某公司房地產的程序，乙銀行卻向乙法院起訴某公司，請求返還借款本金2100萬元并支付相應利息，同時請求確認其對某公司的房地產享有優先受償權。原來，早在2008年，某公司即以其全部房地產為抵押物，與乙銀行訂立了最高額抵押合同，約定最高債權額為2300萬元，辦理了抵押登記。2010年9月至2011年3月期間，乙銀行向某公司提供了七筆共計2100萬元借款。2011年4月，乙銀行得知抵押物被查封之事后旋即起訴。但乙法院的民事調解書雖然確認了訂立最高額抵押合同、辦理抵押登記的事實，卻未確認乙銀行享有優先受償權。隨后，該案進入執行程序。 甲法院在經乙法院聯系溝通之后，也認為乙銀行對某公司的房地產享有優先受償權，甲銀行幾無受償的可能，故同意由乙法院主持拍賣房地產，并告知甲銀行向乙法院申請參與分配。 對此，我立即代理甲銀行向甲乙兩家法院提出實體和程序方面的異議，得到兩家法院執行機構的認同。目前，案件正在辦理之中。 二、實體法律問題：乙銀行就其2100萬元債權對某公司的房地產不享有優先受償權。 所謂最高額抵押，是抵押人在最高額限度內，以抵押財產對將來一定期間連續發生的不特定債權提供的抵押擔保，屬于特殊抵押形式。誠然，與一般抵押權一樣，最高額抵押權也是自登記時設立。但是，最高額抵押權在設立時，系從屬于作為基礎合同的繼續性交易合同，因為具體的債權額并未確定，甚至債權尚未發生，而只是確定了最高限額和一定期間。一般抵押權則是在抵押權設立時債權已經發生，抵押權從屬于具體的債權。——這是最高額抵押權與一般抵押權從屬性上的區別之一。 在約定的一定期間內，債權額可以不斷增減，甚至可能一度為零，這都不影響最高額抵押權的存續。但在抵押財產被查封等債權確定的事由發生時，最高額抵押擔保的債權額就已確定。此時最高額抵押關系終結，最高額抵押權轉變為一般抵押權，抵押權人就其此時的債權余額在約定的限額內享有優先受償權。如果此時債權余額為零，自然就是最高額抵押權消滅。在抵押財產被查封之后發生的債權，自然與先前辦理的最高額抵押權設立登記無關。如果是一般抵押權，其自始即從屬于特定債權，并與之共存亡。以后抵押物若因其他債權人追索而被查封、拍賣，在先已經存在的優先受償權自然不受影響。——這是最高額抵押權與一般抵押權從屬性上的區別之二。 2000年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第81條規定：“最高額抵押權所擔保的債權范圍，不包括抵押物因財產保全或者執行程序被查封后或債務人、抵押人破產后發生的債權。”2007年《物權法》第206條也規定：“有下列情形之一的，抵押權人的債權確定：……（4）抵押財產被查封、扣押；……”本案中，在最高額抵押擔保的債權確定事由發生——房地產被查封時，乙銀行的債權尚未發生或者余額為零，所以其最高額抵押權只能歸于消滅。其在債權確定事由發生后發放的2100萬元貸款，不在最高額抵押擔保的債權范圍，系普通債權。 三、程序法律問題一：法院執行機構無權逕行確認乙銀行享有優先受償權。 《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第92條規定：“債權人申請參與分配的，應當向其原申請執行法院提交參與分配申請書，寫明參與分配的理由，并附有執行依據。該執行法院應將參與分配申請書轉交給主持分配的法院，并說明執行情況。”據此，“申請參與分配”的債權人應當提供執行依據。第93條規定：“對人民法院查封、 扣押或凍結的財產有優先權、擔保物權的債權人，可以申請參加參與分配程序，主張優先受償權。”據此，認為自己享有優先受償權的債權人“申請參加參與分配程序”，主張優先受償權的，可以沒有執行依據。這里的沒有執行依據，應當包括兩種情形，一是沒有生效法律文書，二是有生效法律文書但文書未確認其享有優先受償權。此時，主張優先受償權的債權人與其他申請執行人就會發生利益沖突，形成實體上的爭議。 對此實體爭議，法院執行機構無職責、也無能力解決。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執行程序若干問題的解釋》第25、26條規定了一個新的救濟程序：先由執行機構制作財產分配方案——方案中可以確認“申請參加參與分配程序”債權人享有優先受償權，但該項確認的效力處于未決狀態。如果其他當事人對分配方案中的該項確認予以認可，則該項確認發生法律效力。如果其他當事人對該項確認提出異議，并且及時提起分配方案異議之訴，則該項確認無效。可見，優先受償權原則上須經生效法律文書確認，唯在利害關系人無異議的例外情形，執行機構才可確認，而且這種確認實質上只是對當事人之間合意的認可。 本案中，因乙法院的民事調解書未確認乙銀行享有優先受償權，故可通過上述分配方案異議之訴解決爭議；假設乙法院的民事調解書已經確認乙銀行的優先受償權，則法院執行機構應直接予以執行；作為利害關系人的甲銀行不服的，只能通過案外人申請再審或者申訴等程序尋求救濟，而非在參與分配程序通過分配方案異議之訴解決。 四、程序法律問題二：對某公司房地產的拍賣應由甲法院主持，優先受償權問題應由甲銀行或者乙銀行向甲法院提起分配方案異議之訴解決。 《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第91條規定：“對參與被執行人財產的具體分配，應當由首先查封、扣押或凍結的法院主持進行。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執行程序若干問題的解釋》第26條規定：“債權人或者被執行人對分配方案提出書面異議的，執行法院應當通知未提出異議的債權人或被執行人。未提出異議的債權人、被執行人收到通知之日起十五日內未提出反對意見的，執行法院依異議人的意見對分配方案審查修正后進行分配；提出反對意見的，應當通知異議人。異議人可以自收到通知之日起十五日內，以提出反對意見的債權人、被執行人為被告，向執行法院提起訴訟；異議人逾期未提起訴訟的，執行法院依原分配方案進行分配。” 本案中，對某公司房地產的拍賣以及拍賣價款的分配，應由首先查封的甲法院主持進行；在乙銀行向甲法院主張優先受償權后，如果甲法院在財產分配方案中確認了乙銀行的優先受償權，則應由甲銀行向甲法院提起分配方案異議之訴；如果分配方案中未確認乙銀行的 優先受償權，則應由乙銀行向甲法院提起分配方案異議之訴。如果甲銀行當初不提執行異議，任由乙法院主持拍賣和分配，則分配方案異議之訴就由乙法院管轄。湖北人本律師事務所 羅云飛律師 【關鍵詞】最高額抵押權 一般抵押權 優先受償權確認程序 執行中的參與分配 分配方案異議之訴 【摘要】 很多法官和律師都認為，債權人優先受償權的保護問題在執行法律規范中有明文規定，故其無需生效法律文書確認。 筆者認為，優先受償權原則上須經生效法律文書確認，除非利害關系人認可。在利害關系人有異議時，生效法律文書是否已經確認優先受償權，嚴重地影響著優先受償權人和利害關系人的程序利益，甚至可能導致實體結果的不同。 【正文】 一、案情介紹 2009年，我代理甲銀行向甲法院起訴某公司，要求某公司承擔保證責任。法院依申請于2009年7月查封了某公司的全部房地產。2010年12月，判決書生效，某公司應當履行3100萬元的保證債務。隨后，案件進入執行程序。 甲法院正擬啟動拍賣某公司房地產的程序，乙銀行卻向乙法院起訴某公司，請求返還借款本金2100萬元并支付相應利息，同時請求確認其對某公司的房地產享有優先受償權。原來，早在2008年，某公司即以其全部房地產為抵押物，與乙銀行訂立了最高額抵押合同，約定最高債權額為2300萬元，辦理了抵押登記。2010年9月至2011年3月期間，乙銀行向某公司提供了七筆共計2100萬元借款。2011年4月，乙銀行得知抵押物被查封之事后旋即起訴。但乙法院的民事調解書雖然確認了訂立最高額抵押合同、辦理抵押登記的事實，卻未確認乙銀行享有優先受償權。隨后，該案進入執行程序。 甲法院在經乙法院聯系溝通之后，也認為乙銀行對某公司的房地產享有優先受償權，甲銀行幾無受償的可能，故同意由乙法院主持拍賣房地產，并告知甲銀行向乙法院申請參與分配。 對此，我立即代理甲銀行向甲乙兩家法院提出實體和程序方面的異議，得到兩家法院執行機構的認同。目前，案件正在辦理之中。 二、實體法律問題：乙銀行就其2100萬元債權對某公司的房地產不享有優先受償權。 所謂最高額抵押，是抵押人在最高額限度內，以抵押財產對將來一定期間連續發生的不特定債權提供的抵押擔保，屬于特殊抵押形式。誠然，與一般抵押權一樣，最高額抵押權也是自登記時設立。但是，最高額抵押權在設立時，系從屬于作為基礎合同的繼續性交易合同，因為具體的債權額并未確定，甚至債權尚未發生，而只是確定了最高限額和一定期間。一般抵押權則是在抵押權設立時債權已經發生，抵押權從屬于具體的債權。——這是最高額抵押權與一般抵押權從屬性上的區別之一。 在約定的一定期間內，債權額可以不斷增減，甚至可能一度為零，這都不影響最高額抵押權的存續。但在抵押財產被查封等債權確定的事由發生時，最高額抵押擔保的債權額就已確定。此時最高額抵押關系終結，最高額抵押權轉變為一般抵押權，抵押權人就其此時的債權余額在約定的限額內享有優先受償權。如果此時債權余額為零，自然就是最高額抵押權消滅。在抵押財產被查封之后發生的債權，自然與先前辦理的最高額抵押權設立登記無關。如果是一般抵押權，其自始即從屬于特定債權，并與之共存亡。以后抵押物若因其他債權人追索而被查封、拍賣，在先已經存在的優先受償權自然不受影響。——這是最高額抵押權與一般抵押權從屬性上的區別之二。 2000年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第81條規定：“最高額抵押權所擔保的債權范圍，不包括抵押物因財產保全或者執行程序被查封后或債務人、抵押人破產后發生的債權。”2007年《物權法》第206條也規定：“有下列情形之一的，抵押權人的債權確定：……（4）抵押財產被查封、扣押；……”本案中，在最高額抵押擔保的債權確定事由發生——房地產被查封時，乙銀行的債權尚未發生或者余額為零，所以其最高額抵押權只能歸于消滅。其在債權確定事由發生后發放的2100萬元貸款，不在最高額抵押擔保的債權范圍，系普通債權。 三、程序法律問題一：法院執行機構無權逕行確認乙銀行享有優先受償權。 《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第92條規定：“債權人申請參與分配的，應當向其原申請執行法院提交參與分配申請書，寫明參與分配的理由，并附有執行依據。該執行法院應將參與分配申請書轉交給主持分配的法院，并說明執行情況。”據此，“申請參與分配”的債權人應當提供執行依據。第93條規定：“對人民法院查封、 扣押或凍結的財產有優先權、擔保物權的債權人，可以申請參加參與分配程序，主張優先受償權。”據此，認為自己享有優先受償權的債權人“申請參加參與分配程序”，主張優先受償權的，可以沒有執行依據。這里的沒有執行依據，應當包括兩種情形，一是沒有生效法律文書，二是有生效法律文書但文書未確認其享有優先受償權。此時，主張優先受償權的債權人與其他申請執行人就會發生利益沖突，形成實體上的爭議。 對此實體爭議，法院執行機構無職責、也無能力解決。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執行程序若干問題的解釋》第25、26條規定了一個新的救濟程序：先由執行機構制作財產分配方案——方案中可以確認“申請參加參與分配程序”債權人享有優先受償權，但該項確認的效力處于未決狀態。如果其他當事人對分配方案中的該項確認予以認可，則該項確認發生法律效力。如果其他當事人對該項確認提出異議，并且及時提起分配方案異議之訴，則該項確認無效。可見，優先受償權原則上須經生效法律文書確認，唯在利害關系人無異議的例外情形，執行機構才可確認，而且這種確認實質上只是對當事人之間合意的認可。 本案中，因乙法院的民事調解書未確認乙銀行享有優先受償權，故可通過上述分配方案異議之訴解決爭議；假設乙法院的民事調解書已經確認乙銀行的優先受償權，則法院執行機構應直接予以執行；作為利害關系人的甲銀行不服的，只能通過案外人申請再審或者申訴等程序尋求救濟，而非在參與分配程序通過分配方案異議之訴解決。 四、程序法律問題二：對某公司房地產的拍賣應由甲法院主持，優先受償權問題應由甲銀行或者乙銀行向甲法院提起分配方案異議之訴解決。 《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第91條規定：“對參與被執行人財產的具體分配，應當由首先查封、扣押或凍結的法院主持進行。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執行程序若干問題的解釋》第26條規定：“債權人或者被執行人對分配方案提出書面異議的，執行法院應當通知未提出異議的債權人或被執行人。未提出異議的債權人、被執行人收到通知之日起十五日內未提出反對意見的，執行法院依異議人的意見對分配方案審查修正后進行分配；提出反對意見的，應當通知異議人。異議人可以自收到通知之日起十五日內，以提出反對意見的債權人、被執行人為被告，向執行法院提起訴訟；異議人逾期未提起訴訟的，執行法院依原分配方案進行分配。” 本案中，對某公司房地產的拍賣以及拍賣價款的分配，應由首先查封的甲法院主持進行；在乙銀行向甲法院主張優先受償權后，如果甲法院在財產分配方案中確認了乙銀行的優先受償權，則應由甲銀行向甲法院提起分配方案異議之訴；如果分配方案中未確認乙銀行的 優先受償權，則應由乙銀行向甲法院提起分配方案異議之訴。如果甲銀行當初不提執行異議，任由乙法院主持拍賣和分配，則分配方案異議之訴就由乙法院管轄。 |
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