仰格研析 | 抵押物尚未處置，抵押權人如何參與分配保證人財產

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在民事執行程序的參與分配制度中，經常會遇到同一債權上既有物保又有人保，即混合擔保的情況。由此產生的爭議不少，本文結合實踐，整理若干問題，以供參考。本文的探討有幾個前提，一是抵押物尚未處置，二是保證人的擔保方式為連帶責任保證，三是保證人為公民或者其他組織，四是保證人的財產不足以清償其全部債務。

關鍵詞：參與分配、混合擔保、抵押物未處置

一?

案例引入

二?

爭議焦點分析

在實踐中，銀行、小額貸款公司等金融機構一般都會在相關的擔保合同中約定在混合擔保的情況下，要求保證人明確放棄要求先履行債務人或第三人提供的物的擔保的抗辯的條款（實踐中的表述可能存在一定的差異），此時抵押權人可直接向法院執行保證人財產。例如四川省成都市中級人民法院在（2020）川01執異361號裁定書認為“本案中，平安銀行股份有限公司成都分行與楊永東簽訂的《保證擔保合同》明確約定由楊永東獨立承擔保證責任。不論是否有擔保人（包括主合同債務人）提供物的擔保或保證，平安銀行股份有限公司成都分行有權要求楊永東承擔保證責任。故楊永東主張其僅為保證人，法院應當就被執行人抵押物優先實現債權無充分事實和法律依據，本院不予支持。”

①沒有約定或者約定不明確，債務人以自己的提供的物擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權；

在此種情況下，債權人應當就債務人提供的物實現優先受償權，不得繞過債務人的物保而徑直追加保證人的保證責任，抵押權人也就不能直接申請參與分配保證人的財產。例如徐州市云龍區人民法院在（2021）蘇0303執異72號裁定書認為“因本案當事人之間未約定債權實現的順序，應先以債務人范金權、瑞豐典當有限公司提供的質押物雞血石、白玉、和田羊脂美玉明料各一塊實現債權，所得價款不足以清償債務的情況下，可以繼續執行佟大斌提供的擔保財產建國東路××號營業房（83.31m2）及范金權名下的其他財產。故本院未確定擔保財產實現的順序，直接拍賣范金權位于建國東路××號營業房（42.38平方米）、佟大斌位于建國東路××號營業房（一層）房產（83.31平方米）存在不當，應予以糾正。”

②第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以請求保證人承擔保證責任；

在此種情況下，法律賦予了債權人選擇權，即既可以選擇物保實現債權，亦可以選擇人保實現債權。例如臺州市椒江區人民法院（2020）浙1002執異62號裁定書認為“在本案中，被執行人黃明華作為擔保人，提供人的擔保，而被執行人臺州黃氏房地產開發有限公司提供物的擔保。但被執行人臺州黃氏房地產開發有限公司并非主債務人。故在人的擔保和物的擔保共存的情況下，債權人既可以優先選擇人的擔保，也可以選擇物的擔保。本案異議人有權選擇先實現人的擔保或者物的擔保，法院不應當因另存在抵押財產未處置而剝奪當事人的選擇權”。

《民法典》第561條規定“當事人行使選擇權應當及時通知對方，通知到達對方時，標的確定。標的確定后不得變更，但是經對方同意的除外”，可見選擇權是一種形成權，在債權人作出選擇一方的意思表示并到達給對方后，選擇權自作出之日發生效力。故債權人在行使選擇權之前，亦應考慮實現哪種擔保方式最有利于自身債權的清償。例如中山市第一人民法院（2017）粵2071民初10996號判決書認為“但是，為體現法律的公平、公正原則，維護其他債權人的合法利益，廣發銀行中山分行申請執行抵押物后，相當于選擇了就物的擔保實現債權優先，再申請參與分配的金額應為超出抵押物價值的部分，而非全案債權，否則屬重復主張權利。從評估的結果來看，作為抵押物中山市××××村“白蕉圍”的三套工業房地產評估價值已超出廣發銀行中山分行的債權金額，故廣發銀行中山分行再就其全部債權金額申請參與陳麗萍的財產處置得款的分配，于法無據，于理不合，故對其訴訟請求，本院不予支持。”

在法院認定抵押權人在程序和實體上均可以參與分配的情況下，由于抵押物尚未處置，如何確定抵押權人參與分配的金額，也是實踐中的一大爭議焦點。現行的法律或司法解釋對此并沒有作出任何規定，筆者通過檢索相關的司法案例，發現司法實踐中大致有如下兩種做法：

紹興市越城區人民法院（2020）浙0602民初200號判決書認為“原告要求全額債權參與分配的請求，本院不予支持。其參與分配的金額應為超出最高額抵押金額外的債權，即33458793.65-16479124=16979669.65元在本案參與分配。”持有類似觀點還有溫州市龍灣區人民法院（2016）浙0303民初3508號民事判決書、湖南省長沙市中級人民法院（2021）湘01執異130號民事裁定書、金華市婺城區人民法院（2020）浙0702民初4770號民事判決書。

廣東省中山市中級人民法院（2020）粵20民終1311號判決書認為“但是，由于農商銀行東升支行在（2018）粵20執644號案件中享有的是優先受償權，如其在該案中已足額受償，則其無須以普通債權人參與（2016）粵2071執5094號案的分配，如其未能足額受償，則其剩余債權應在（2016）粵2071執5094號案中參與分配，故本院認定農商銀行東升支行在（2016）粵2071執5094號案中的債權份額應為預留份額，待農商銀行東升支行在（2018）粵20執644號案件執行完畢后進行再次分配”，持同樣觀點還有義烏市人民法院（2022）浙0782執異59號民事裁定書。

對于第一種在參與分配的金額中直接扣除抵押物價款的做法，簡便且易于操作，看似既保障了抵押權人的債權，又保障了其他債權人的利益，但實際上有許多的問題。上述判決中是直接扣除最高額抵押的債權，但是在實踐中，抵押合同約定的抵押擔保金額或者最高額抵押金額一般即為主債權金額，債權金額扣除抵押擔保金額后，抵押權人可參與分配的金額所剩無幾，等于抵押權人無法參與分配保證人財產，相當于免除了保證人的擔保責任，那么債權人的權利可能直接受到損害。

而對于第二種將執行款予以提存，待抵押物處置完后再進行分配的做法，雖然可以充分保證抵押權人作為普通債權人參與分配保證人財產的權利，但是抵押物何時能變現處置，抵押物變現價值多少，在參與分配時，均處于不確定狀態，并且這種不確定狀態要持續至抵押物處置變現。這意味著保證人的其他普通債權人最終能獲得分配的金額以及尚未獲得清償的金額處于不確定狀態，是否需要繼續追償及如何追償其他債務人亦難以確定，并且如何參與分配其他債務人的財產亦無法確定。若將來抵押物處置變現，抵押債權人向法院退還參與分配的款項，人民法院還需要重新分配，并再次影響保證人的其他債權人的債權。因此，該方案使法院的執行案件、各保證人的債權人的債權可能長期處于不確定狀態，造成“案結事未了”，還會間接影響到其他案件的執行。

在執行案件參與分配過程中，當事人提出的異議存在程序性異議與實體性異議的區別。前者如是否應當適用參與分配程序、不準債權人參與分配的行為、參與分配的送達是否合法等程序性問題；后者如分配方案中應當分配債權的數額、分配順位等實體性問題。對于程序性異議應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十五條的規定進行審查處理，并交代當事人復議的權利；對于實體性異議，應當依據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第五百一十二條的規定處理，并賦予當事人訴訟的權利。

例如吉林省白城市中級人民法院（2021）吉08民終1225號裁定書中認為“本案中，白城市洮北區人民法院（2021）吉0802執恢263號財產分配方案認定“拍賣的被執行人名下陸燕名下位于吉林省白城市幸福北大街33-2號樓一單元11層西戶房屋所得拍賣款未能全部清償陳艷杰債權，對于該房屋陳艷杰查封時間先于蔡維，且該房屋并非陸燕唯一可供執行財產。”并作出分配：“一、債權人陳艷杰分配剩余執行拍賣款即276，732.06元的100%。二、債權人蔡維分配剩余執行拍賣款的數額為0元。”該分配方案已經認可蔡維債權人身份，并準許蔡維參與分配程序，并經對各債權人應當分配的債權數額和分配順位進行審查后認定蔡維應得分配款為0元。對此，蔡維對于財產分配方案確定的分配數額不服提出執行財產分配方案之訴，應屬于實體性異議款，應對蔡維訴訟請求應否予以支持進行實體裁判。” 

中山市第一人民法院（2020）粵2071民初4605號判決書認為“本院認為，本案為執行分配方案異議之訴，應審查分配方案中確定的債權數額、分配順序、分配原則是否符合法律規定等實體異議。本案中，農商銀行神灣支行對其債權未被納入分配方案提出異議，而決定是否參與分配程序屬于執行實施權范疇，屬于執行部門依職權確定的事項，農商銀行神灣支行的異議實際是對執行行為的異議，應依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十五條進行審查，而非提起執行分配方案異議之訴。”

連城縣人民法院（2020）閩0825執異13號裁定書認為“本院認為，陳蘿作為未被列入分配方案參與分配的債權人，對本院作出的執行分配方案不服，雖提出其是涉案房產的首封債權人，享有優先處置權以及本院僅有權處置首封查封范圍的金額，超出的拍賣款應當交由深圳市寶安區人民法院處置等理由，實際上陳蘿的訴求是要求參與債權分配，該執行異議屬于程序性異議，應依照《中華人民共和國民事訴訟法》二百二十五條規定進行審查。”

回到本文的開頭的案例，B法院在作出的分配方案中是有將乙銀行包含進去的，表示B法院實際上是認可乙銀行具有參與分配的資格，此時乙銀行若對分配方案不服的話，應當向B法院提出執行分配方案異議。

為使抵押權人有權作為普通債權人申請參與分配保證人的財產，保證合同不僅應明確保證人的擔保方式為連帶責任保證，更重要的是完善物保與人保并存時債權人實現擔保物權的順序。例如，銀行等金融機構可以在保證合同中約定如下條款“保證人確認，當債務人未按主合同約定履行其債務時，無論債權人對主合同項下的債權是否擁有其他擔保權利（包括但不限于保證、抵押、質押等擔保方式），債權人均有權先要求保證人在合同約定的保證范圍內承擔保證責任，而無須先要求其他擔保人履行保證責任。保證人在此明確放棄要求先履行債務人提供的物的擔保的抗辯。”

無論被執行的保證人是為公民或者其他組織，還是企業法人，物保債權人申請參與分配保證人財產的重要前提是具有法院依法作出的生效判決為執行依據。因此，抵押權人應盡早獲得生效執行依據，以確保具有申請參與分配保證人財產的資格。

抵押權人申請參與分配保證人的財產而其債權未被納入參與分配的，或者雖被納入參與分配但對分配方案有異議的，可向法院提出執行異議。但在實踐中要根據個案情況，有所區分，避免異議程序上的錯誤導致被執行法院不予受理或駁回起訴。

抵押權人雖然有抵押物的擔保，但實踐中經常遇到保證人的財產比抵押物先行處置的情況，因此抵押權人應當更加關注保證人財產的處置情況，盡早向保證人財產的執行法院申請參與分配。

綜上所述，在混合擔保的情況下，若抵押物未處置，抵押權人是否具有參與分配保證人財產的資格以及如何分配，實踐中還有一定爭議，各法院的處理辦法也不盡相同。抵押權人為確保能夠參與分配保證人的財產，應提前做好一定準備工作。