走入“訴訟時代”的卡拉OK如何繼續“OK”

中國人喜歡K歌，這使得KTV行業經久不衰。從狹義講，KTV是提供卡拉OK視唱及酒水服務的娛樂場所，大致分為傳統式KTV與量販式KTV，從廣義講，還包括酒吧、迪廳娛樂場所，以及隨著新技術的發展正日趨流行的迷你KTV[1]，本文所討論的KTV指廣義的KTV。從2003年起中國的KTV就走入了“訴訟時代”，KTV經營者經常遭遇權利人討要版權費被告上法庭，特別是近幾年，不同的權利人蜂擁而至，越是大型的量販式歌廳越會成為訴訟目標，在實體經濟不斷下滑、卡拉OK行業整體不景氣的大環境下，無盡無休的訴訟猶如“雪上加霜”加重了KTV的經營壓力，長久以往卡拉OK恐難以繼續“OK”。

筆者作為一名音樂著作權律師，從2003年底代表原告起訴KTV場所[2]，到現在代理向集體管理組織繳費的被告KTV應訟，十五年期間辦理的案件數千個，期間發現自2008年集體管理組織--中國音像著作權集體管理協會（以下簡稱“音集協”）正式成立開展卡拉OK授權收費活動后，卡拉OK案件顯現出新型、爭議、疑難的問題。經過十五年的訴訟洗禮，KTV侵權案件討論的焦點已經從KTV經營者使用音樂電視作品是否要交費，轉變為已經向集體管理組織繳納了版權費的KTV場所構成侵權的責任如何認定、集體管理組織現在的收費標準和“一攬子”授權方式是否合理、法院是否有權認定原告構成非法著作權集體管理行為等，這些問題主要涉及《著作權法》、《著作權集體管理條例》及《反壟斷法》的適用。看似重復的案件，但各地法院的判決大相徑庭，有的意見完全相左，有些案件經過一審、二審發回重審、重審后的二審、再審等全部訴訟程序，有些案件已向最高人民法院申請再審，目前尚在再審審查階段。此外，出現了KTV經營者對音集協的授權活動提出濫用市場支配地位的訴訟，這也是我國法院以《反壟斷法》審理的訴集體管理組織壟斷的第一例案件[3]。在眾多問題中，本文僅圍繞已經向音集協繳納了版權費的KTV場所構成侵權應承擔何種侵權責任這一頗具爭議的問題，結合各地法院判決，試加以分析。

一、各地法院對同類案件的不同裁判

案情介紹：案件基本事實都是一樣的，原告多是版權代理公司，未加入音集協，通過授權或轉讓的方式從原始權利人處取得涉案音樂電視作品的著作權。被告是已與音集協簽訂了著作權使用授權合同的KTV場所，但授權使用的歌曲范圍并不包括涉案音樂電視作品，原告在被告的營業場所通過點播取得涉案音樂電視作品播映的事實，一般是數十首歌曲，然后向法院起訴KTV場所侵犯其著作權，主張每首賠償千元至上萬元不等。這種案件從2006年開始出現第一家，以后逐年上升，到2017年上半年已有十余家個體權利人在全國經濟發達的省份城市大規模維權，全國大中型KTV場所經常成為被告。

為了結合判決說明問題，我以其中一家有代表性的原告深圳市聲影網絡科技有限公司（以下簡稱“聲影公司”）的系列訴訟為例，介紹各地法院對構成侵權應承擔的侵權責任的不同認定，主要分為以下三種情況。

第一種，法院判決被告侵權成立，每首音樂電視作品賠償500-1500元不等。

例如廣東省東莞市第三人民法院在最近審理的案件中認為，被告作為專業的卡拉OK經營者，知道或應當知道其曲庫中音樂電視作品系他人享有著作權的作品，營利性使用這些作品應當獲得權利人的許可，案涉的音樂電視作品的著作權屬于聲影公司，被告獲得許可使用的音樂電視作品并不包括案涉音樂電視作品，其在未獲得授權的情況下使用了案涉音樂電視作品，主觀上仍然存在侵權故意，應當就此承擔侵權賠償責任，對于被告提出已盡到注意義務，不應當承擔侵權賠償責任的意見，不予采納。[4]法院判決被告賠償原告十五首歌曲共12000元，平均每首800元。二審東莞市中級人民法院維持一審判決。這是目前各地法院的主流觀點，特別是在廣東省，在上海燦星文化傳媒股份有限公司的維權訴訟中，有的法院判決KTV場所每首歌曲賠償額高達1500元[5]。

第二種，即使侵權成立，但只停止侵權，無需賠償損失。

江蘇省高級人民法院在2015年審理聲影公司的系列案件中做出了完全不同的認定，法院在判詞中指出，本案即便聲影公司對涉案音樂電視作品享有著作權，因被告已經向音集協交納了曲庫的版權使用費，故被告依法僅應當承擔停止侵權的民事責任。……由于VOD點播機預裝的曲庫中歌曲數量巨大，如果要求卡拉OK經營者就曲庫中的每一首歌曲的權利狀態特別是音集協是否有權進行集體管理逐一進行核對，明顯不當賦予了使用者過于苛刻的注意義務，對其有失公允，也不利于倡導通過著作權集體管理制度推進音樂作品的付費使用，鑒于被告根據《著作權集體管理條例》已向音集協交納了曲庫的版權使用費，具有付費使用的明確意思表示及付費行為，被告已盡到尊重他人著作權的合理的注意義務，對侵權行為的發生沒有主觀過錯，故即使認定構成侵權，亦只須承擔停止侵權的責任，而無須賠償損失[6]。

與此觀點類似，廣東省的珠海市中級人民法院在2017年底對一審判決的賠償一項進行了改判，二審法院根據卡拉OK經營者是否已向音集協繳納版權費這一情況在判決承擔侵權責任方面進行了區別對待，對于已繳費了的卡拉OK場所改判為只停止侵權但不用賠償損失，對于未交費的場所則維持一審判決的每首400元賠償金。二審法院改判的理由是，在涉案被控侵權行為發生時，被告已與中國音像著作權集體管理協會簽訂相關的《著作權許可使用及服務合同》，并交納了曲庫的版權使用費，應認定其已盡到尊重他人著作權的合理注意義務，對涉案被控侵權行為的發生沒有主觀過錯，故被告公司只須承擔停止侵權的民事責任，而無須賠償損失[7]。

第三種，判決侵權成立，但二審對賠償金一項進行改判，大大降低了一審判決的賠償金。

2018年8月，筆者收到了河南省高級人民法院對聲影公司起訴向音集協繳費五個KTV場所的二審判決書，二審調整了一審的判賠額，大大降低了賠償金，具體信息如下：

二審法院對此的理由是“……,音集協等收取各卡拉OK經營者的費用通常包含卡拉OK全部曲庫一定期限的費用。在該曲庫中，不同權利人的音樂作品數量不同，其點擊率也不盡相同，雖然各當事人民事權利平等、訴訟地位平等，但是法院在審理這類案件中確實要統合考量各方主體的利益關系，以公平妥善解決糾紛……”[8]。在（2018）豫民終351號民事判決書中，法院更明確指出“一審法院依據《中華人民共和國著作權法》第四十九條的規定，綜合考慮至尚純公司的經營規模、使用涉案音樂作品的數量、方式、侵權行為持續的時間及主觀過錯、涉案作品的流行程度及為制止侵權行為所支付的合理費用等因素采用酌定方式確定賠償數額雖無不當，但在認定至尚純公司主觀過錯時未充分考慮至尚純公司與音集協簽訂《著作權許可使用及服務合同》并支付版權使用費91250元之事實欠妥，本院酌情調整至尚純公司賠償數額以5000元為宜”。

二、對集體管理組織的不同認識是導致法院對同一問題不同判決的根本原因

從上述三種判決結果可以看出，法院對被告未經許可使用原告享有著作權的音樂電視作品構成侵權沒有分岐，但就被告對侵權行為是否具有主觀過錯以及主觀過錯的程度認定不同，從而導致判決被告承擔法律責任的方式不盡相同。結合案件的具體問題為如何確定卡拉OK使用者對歌曲版權的審查邊界，是要求其對曲庫中的每一首歌曲盡嚴格的版權審查義務，還是將已經向集體管理組織繳費就視為盡到了應有的版權注意義務？直接影響此問題的答案關鍵在于如何理解著作權集體管理組織。

1、我國的著作權集體管理組織

用一句話解釋著作權集體管理，是“著作權人將他們的部分或全部的權利集中于一個組織行使，以便使用人能夠通過這個組織的單一渠道獲得使用許可，這個組織就是集體管理組織”[9]。我國的第一家著作權集體管理組織是中國音樂著作權協會，成立于1992年。此后，陸續成立了管理音像著作權的中國音像著作權集體管理協會，管理文字作品的中國文字著作權協會，管理攝影作品的中國攝影著作權協會，以及管理電影作品的中國電影著作權協會。2005年國務院依據《著作權法》的相關規定，專門頒布了《著作權集體管理條例》，至此中國建立起了基本的著作權集體管理制度。但是，著作權集體管理是一個舶來品，歐美國家的著作權集體管理制度已經運行了近200年，我國的著作權集體管理建立時間較晚，加之社會經濟發展水平和公眾著作權意識等原因所限，我國的著作權集體管理從理論到實踐的發展并不能令人滿意。

2、卡拉OK行業使用音樂電視作品的復制權、放映權需要集體管理

《著作權集體管理條例》第四條規定，著作權法規定的表演權、放映權、廣播權、出租權、信息網絡傳播權、復制權等權利人難以有效行使的權利，可以由著作權集體管理組織進行集體管理。如何理解“難以有效行使的權利”？我認為KTV行業使用音樂電視作品涉及到的復制權和放映權就屬于典型的“著作權人難以有效行使的權利”。首先，使用者眾多，遍布于全國大中小城市的卡拉OK場所數以萬計，據國家有關統計數據表明，中國的KTV企業、酒吧、迪廳娛樂場所的數量每年以20%左右的速度在增長；第二，歌曲數量多，每個歌廳曲庫動輒10萬首甚至20萬首，數量與日遞增，可以稱為海量曲目；第三，權利人眾多，會出現歌曲名稱相同但內容不同的音樂電視作品，或者同一首歌曲但是不同版本的作品，每首歌曲均有一個音樂電視制作者、詞作者和曲作者，如果以20萬首歌曲計算，則一個曲庫會涉及60萬個著作權人；第四，作品上的署名不清，難以識別權利人信息。歌曲的著作權權利復雜，授權環節多，經常出現層層轉授權情況，難以甄別著作權權屬狀況。上述特征使得使用者無法單獨面對眾多權利人逐一洽談授權，權利人也無法逐一與使用者簽訂授權合同。而此處恰恰是集體管理組織存在的合理性和必要性，集體管理組織集中管理這些權利，按照統一的收費標準授權使用者，在權利人和使用者之間搭建一個授權平臺，在著作權許可過程中起到降低交易成本、提高經濟效率和時效性的作用。追溯發達國家的發展歷史，可以看到集體管理是著作權法中的一項重要制度，它的進步程度反映了一個國家著作權發展水平。

3、我國的著作權集體管理制度及引發的問題

從《著作權集體管理條例》第四條規定可以看出，我國的著作權集體管理采用的是信托制，即權利人可以選擇性地將其全部或部分權利交由集體管理組織管理，著作權集體管理組織只有在權利人授權的情況下才能管理其權利，對于沒有加入集體管理組織的權利人則不能延伸管理。這種設計固然給權利人一定的選擇余地，但同時給集體管理組織的運行也帶來了問題。具體到卡拉OK行業，音集協目前管理的歌曲數量約10萬首，相當于市場總量的一半，當使用者與音集協簽署了授權使用協議后，獲得許可的并不是市場上存在的全部音樂電視作品的著作權。理想的管理方式是音集協提供一個封閉式的授權曲庫給使用者，這樣會保證不包括授權范圍外的歌曲，但目前音集協并沒有做到這一點，場所使用的曲庫是市場上日積月累沉淀下來的所有歌曲庫，隨著新作品的不斷產生還在增加，曲庫一般由VOD點歌設備生產商在提供硬件時同時提供，不定期更新。曲庫問題是音集協開展工作以來遇到的比較頭疼的一個問題，也因此經常被詬病，有的法官也對此提出疑問。造成這種情況的原因是復雜的，音集協成立了10年，比起西方百年發展史可以說還在起步階段，在開展收費工作的同時需要兼顧行業的訴求，一方面集體管理組織希望代表全部的權利人集中管理最多的作品，這樣對使用者才有吸引力，另一方需要說服使用者轉變觀念交納版權費，這樣才能夠收取到最多的版權費轉付給權利人，即代表的歌曲越多才越容易收費，收費越多才能越吸引更多的權利人加入集體管理組織，兩者相輔相成，缺一不可，只有權利人和使用者都認識到集體管理的作用才能使收費工作良性發展，這是一項長期的工作。從KTV行業角度講，歌廳的歌曲多、全、新是其營銷點，而在目前音集協管理有限作品的情況下，兩者是有沖突的，如果曲庫中只有音集協管理的作品則會給影響繳費積極性，不愿意繳費就不會吸引權利人入會，這樣就會是惡性循環，這里引伸出來的法律問題是延伸集體管理的必要性，我將在下面第四個問題具體闡述。

三、繳了錢還要當被告？商業訴訟的泛濫對集體管理的致命打擊

既然法律不強制要求權利人加入集體管理組織，因此卡拉OK行業就出現了權利人自己的維權活動，甚至有先加入了集體管理組織但后來又退出，專門通過維權訴訟實現經濟利益的，且隨著法院判決金額的提高，這種趨勢日益增加，因為權利人希望通過訴訟賠償獲得高過集體管理分配的版權費，但是這種行為對集體管理的正常活動造成了嚴重的影響。

1、音集協的收費標準

音集協收取版權費根據的是2006年國家版權局的網站公示的《卡拉OK經營行業版權使用費收費標準》，即：卡拉OK經營行業以經營場所的包房為單位，支付音樂電視作品版權使用費，基本標準為12元/包房/天。根據全國不同區域以及同一地域卡拉OK經營的不同規模和水平，可以按照上述標準在一定范圍內適當下調。這個標準實行至今已有12年。需要說明的是，該標準并不與曲庫中的歌曲數量相關聯，歌廳曲庫有5萬部或10萬部音樂電視作品不會對交費金額產生影響，經營面積/包房數量決定版權費，從某一角度講，可以認為交費即是有權使用曲庫中的所有作品，即獲得了音集協的“一攬子”授權。2006年標準實行前國家版權局曾通過官方網站向社會廣泛征求意見，并召開了由權利人、卡拉OK廳、娛樂業協會等相關人員參加的征求意見座談會，在吸收各方意見的基礎上予以確定。因此可以說這個標準是經過考證的，綜合考慮了多方主體的利益，具有其合理性。值得注意的是，在過去的12年，標準的最高限12元/包房/天從來未被突破，相反，在收費過程中因考慮到各地經濟發展情況和歌廳的承受能力，在實際收費過程中還有所下調，例如，最高收費是上海，為11元/天/終端。江蘇省2015年和2016年的收費標準是9.6元/天/終端。盡管如此，由于版權費增加了歌廳的經營成本，加之受多種因素影響，近幾年KTV娛樂行業整體不景氣，不少場所倒閉，目前社會上還是存在一大部分拒絕向集體管理組織交費的歌廳。據了解，截止到目前，已經向音集協付費的卡拉OK歌廳不到市場份額的15% ，可以說要轉變歌廳享受“免費的午餐”的觀念還有相當一段路要走。

2、收費標準與法院判決數額的差距巨大

還是以聲影公司訴東莞一家KTV娛樂案件[10]為例，針對判決數額與音集協收費標準提供一組對比數據：

可以看出，法院判決支持的賠償額是音集協收費的1454倍！

3、不同時期法院判決對行業的影響

法院每年審理眾多知識產權侵權案件，個案判決賠償幾萬元真的是太小的案件，而且從案件審理難度講，卡拉OK案件沒有什么高的技術含量。但是看似簡單的案件，卻引出了行業的大問題，判決不但對卡拉OK行業影響巨大，也決定著中國的著作權集體管理組織的未來。如果按第一種判決標準，歌廳對每首歌曲支付的授權費即使按人民幣500元計算，那么一個曲庫如果有20萬首歌曲，則總的版權費為一億元人民幣，這對于任何一個KTV來說都是一個天文數字，根本無法承受。反過來，權利人被高額賠償金誘惑，會紛紛效仿這種維權模式，退出集體管理，自己委托代理機構維權，集體管理組織則會被架空，最終走向衰亡，目前的卡拉OK授權市場就會重回十五年前的無序狀態，可見個案判決具有社會導向作用，如何通過判決起到積極的社會影響，是每個法律工作者需要考慮的問題。

2003年最早的一批海內外權利人在國內發起著作權侵權訴訟我代理的是原告唱片公司，相隔十五年后我代理的是被告卡拉OK歌廳，將兩個年代的訴訟進行對比，其實討論的是一個問題，即集體管理對于KTV行業的必要性和重要性。十五年前訴訟的目的并不在于賠償金，根據當時的報道，國際唱片業協會亞太區總裁饒銳強先生稱“最重要的事，也使得整個環境，就是中國這個環境了解到，集體管理條例是有必要的去出臺，然后使整個行業，不管是卡拉Ok行業也好，還是唱片行業也好，都能夠有一個比較健康的模式來處理這個問題”[11]。可見，當初的卡拉OK遭遇到的“維權風暴”是因為中國缺乏集體管理，權利人為了解決這一問題而促成的，事實上中國政府意識到建立集體管理組織的必要性，于2005年批準了成立了音集協，應是順勢而為。而今天發生的大規模商業維權，由個別權利人發起，其提出的口號是“著作權是私權”、“卡拉OK收費市場需要自由競爭”、“法律面前人人平等”等，希望重回十五年前自主維權的江湖亂象，其最終目的是為了摒棄著作集體管理。

法院支持高于收費標準上千倍的賠償金對權利人來講是十分誘人的，這變相起到了鼓勵個體權利人商業維權的作用。而繳費了的KTV經營者是最無辜的，不交費當被告，而繳納了版權費依然接二連三不斷收到法庭傳票，那到底交還是不交呢？

四、借鑒海外的做法

健全的集體管理制度最重要的優勢之一就是著作權集體管理組織可以授予使用者“一攬子許可”，特別是針對KTV行業，以便使用者可以使用全曲庫的作品。我國著作權法第三次修訂草案送審稿征求意見稿中曾經引入了對KTV行業進行著作權延伸性集體管理規定，即“第六十三條 著作權集體管理組織取得權利人授權并能在全國范圍內代表權利人利益的，可以就自助點歌系統向公眾傳播已經發表的音樂或者視聽作品以及其他方式使用作品，代表全體權利人行使著作權或者相關權，權利人書面聲明不得集體管理的除外。”[12]但遺憾的是，這一條因爭議較大在最后2017年年底國務院形成的《著作權法（修訂草案送審稿修改稿）中被刪除了。所以在相當長的一段時間里，我國的著作權集體管理制度依然不會引入延伸集體管理的概念。

“他山之石 可以攻玉”，針對相同的問題，下面是其他一些國家和地區的做法。

1、臺灣修改著作權法限制非著作權集體管理組織成員的訴權

因為有代理大量的詞曲作者權利版權代理公司對廣播電臺、電視臺和在經營場所播放音樂提起刑事訴訟（臺灣著作權侵權主要是刑事訴訟），促使臺灣當局2010年修訂著作權法規定，對卡拉OK歌廳等公開場所播放音樂、接收廣播電視節目再播放、經權利人授權制作廣告后的再播放的情形，除著作權集體管理組織外，單個的權利人或版權代理公司不得提起刑事訴訟[13]。

2、香港著作權法明確規定對于非會員賠償應采納會員同樣的標準

香港版權條例第168條（6）和（7）規定，當賠償責任發生時，法院對許可方案中包含的非會員著作權人的侵權損害賠償數額，不超過當他是許可機構會員時所能夠獲得金額，這樣的判決不至于造成對作品的正常使用或著作權人合法利益的不合理的損害[14]。

五、對于未加入集體管理組織的權利人起訴已向集體管理組織繳納了版權費的KTV場所，法院在判決被告承擔侵權責任時應將被告是否已向集體管理組織繳納版權費作為認定是否具有主觀過錯的因素，對于已繳費的場所判決只停止侵權無需賠償，或參考集體管理組織的收費標準確定賠償額。

《著作權集體管理條例》第二十條規定 權利人與著作權集體管理組織訂立著作權集體管理合同后，不得在合同約定期限內自己行使或者許可他人行使合同約定的由著作權集體管理組織行使的權利。 這是我國法律對集體管理壟斷性的明確規定。從經濟學角度講，著作權集體管理可以形成規模經濟、實現多贏的產業格局。同時，著作權集體管理組織承擔著著作權法上捍衛作者利益，平衡權利人和使用者利益，促進作品傳播與文化產業發展等多元功能。在卡拉OK市場上賦予著作權集體管理組織壟斷地位，是實現上述制度功能的前提和保障。

為了規范著作權集體管理組織的設立和運行，我國專門出臺了《著作權集體管理條例》。著作權集體管理組織存在市場準入的門檻，其與個體權利人的法律地位是不同的，加之卡拉OK市場的特點決定著該行業對著作權集體管理有著特殊依賴，如果在該行業提倡引入自由競爭，強調“契約自由”，則違背了我國著作權集體管理組織成立的目的。目前商業訴訟的蔓延，則會使設立著作權集體管理組織的立法目標落空，使得本已良性運行的制度崩塌陷落。

為了維護市場的有序發展，法院在判決時應考慮KTV行業中的多方主體利益，應鼓勵權利人加入集體管理組織，并通過個案判決起到積極的社會導向作用，抑制商業訴訟的蔓延。對于未加入集體管理組織的權利人起訴已向集體管理組織繳納了版權費的KTV場所，法院在判決賠償的時候應將被告是否已向集體管理組織繳納版權費作為認定是否具有主觀過錯的因素，對于已繳費的場所判決只停止侵權無需賠償，或參考集體管理組織的收費標準確定賠償額。