安杰視點丨2017年國際反壟斷十大經典案例評析之七

2016年8月4號，美國司法部正式發布其對于美國詞曲作者及音樂出版商協會（the American Society of Composers, Authors and Publishers, 以下簡稱“ASCAP”）及美國廣播音樂公司（Broadcast Music, Inc., 以下簡稱“BMI”）的合意裁決（Consent Decrees）執行的審查意見。

在審查意見中，美國司法部認為ASCAP與BMI均有效地履行合意裁決中的內容，維護了音樂許可領域的市場競爭。但是美國司法部同時認為，合意裁決要求ASCAP與BMI必須進行整體授權（full-work licensing），而不得進行部分授權（fractional licensing），意即當權利實施人希望得到合作作品的授權而該合作作品將各自創作的部分分別授予給不同的著作權集體管理組織時，那么公開表演權（public performance rights）的權利實施人必須從不同的著作權集體管理組織獲得整個作品的全部授權。美國司法部認為，整體授權可以避免著作權集體管理組織進行排他性的授權，而且一攬子許可（blanket licenses）具有促進競爭的效果，并降低權利實施人在演繹合作作品時面臨的侵權風險。

BMI認為合意裁決并沒有要求整體授權，因此向紐約南區聯邦地區法院（United States District Court of Southern District of New York，以下簡稱“紐約南區法院”）提起確認之訴，要求法院裁定合意裁決中并未要求合作作品的整體授權，也不限制BMI就合作作品進行部分授權。一審紐約南區法院支持了BMI的主張。美國司法部上訴至聯邦第二巡回法院（United States Court of Appeals for the Second Circuit）。

最終，聯邦第二巡回法院于2017年12月19日做出判決，認定合意裁決并沒有強制要求整體授權，而部分授權也不必然觸犯美國版權法。法院認為，如果美國司法部認為部分授權可能會產生反壟斷法上的爭議，可以另行起訴。因此駁回美國司法部的上訴請求，支持了BMI的主張。

ASCAP與BMI均為美國音樂著作權集體管理組織（performing rights organizations, 以下簡稱“PROs”或“集體管理組織”）。早在1941年，由于這兩個組織的音樂作品曲庫數量龐大，而且采取一攬子許可的模式，產生潛在的限制競爭的風險，因此為了消除競爭顧慮，ASCAP與BMI與美國司法部達成和解，合意裁決應運而生。

經過數次修改，現行有效的合意裁決主要包括以下義務：（1）PROs不能獲得獨家許可，即音樂使用者既可以向PROs要求許可，也可以直接從原始著作權人處獲得許可；（2）當音樂使用者書面要求時，PROs有義務就其曲庫中的全部音樂作品進行非排他性的許可；（3）在同等條件下，PROs不得在許可使用費、許可期限、許可條件等方面實施差別待遇；（4）不論采用一攬子許可還是采用單一項目許可（per program basis），PROs的許可授權須滿足非歧視性原則，收取合理的許可費用。

本案中，雖然美國司法部的顧慮主要是版權法上合作作品的許可方式，但仍與競爭法息息相關。本案中潛在的競爭法爭議可歸納如下：是否僅有整體授權的模式可以抵消一攬子許可的反競爭效應—換言之，部分授權是否可能損害競爭？

在美國，以ASCAP與BMI為代表的集體管理組織通過從歌詞曲作者及音樂發行人處得到授權許可，并代表這些音樂著作權人向電視臺、廣播電臺以及互聯網音樂發行商等用戶提供許可，管理與經營音樂版權。這些集體管理組織所采用的一攬子許可使音樂用戶能夠立即獲得數百萬首歌曲，而無需依賴單個的許可談判。但是，由于一攬子許可以單一的價格向音樂使用者提供了一攬子歌曲，而這些歌曲如若單獨授權的話可能會彼此競爭并產生不同的價格，因此一攬子許可實際上減少了單個歌曲之間的競爭。而且，由于集體管理組織擁有大量的音樂版權，在授權談判時可能會產生較強的議價能力。因此ASCAP和BMI等集體管理組織長期以來一直存在反壟斷法上的風險。

一攬子許可使得被許可的音樂使用者可以使用PROs曲庫中的任意曲目，無論是使用哪首特定曲目還是特定曲目的使用頻次均無限制。在過往的判例中，美國最高法院認為，不同的單個歌曲著作權人進行授權可以形成不同的授權費用，而ASCAP和BMI的一攬子許可使得歌曲匯集到一起并形成了一個統一的授權費用。雖然一攬子許可費用并不是通過不同的單個音樂著作權人之間的競爭來確定而是由集體管理組織統一設定，但這與傳統的競爭者之間協商議定價格的橫向壟斷協議是不同的。集體管理組織通過一攬子許可的形式，促進音樂著作權人與音樂使用者之間達成有效率的許可，節省了各個不同權利人的交易成本。其本意在于促進音樂作品的傳播、使用及音樂著作權的行使，維護音樂著作權人的權益，而不是排除或限制音樂著作權人之間的競爭。況且，由于合意裁決為集體管理組織設定了較為嚴格的反壟斷法義務（如合理無歧視的定價等），已經較大程度地限制了ASCAP和BMI濫用其市場力量的可能性。因此，美國最高法院否認了集體管理組織一攬子許可行為的本身違法的指控，確認一攬子許可不構成橫向價格壟斷。而且，美國最高法院認為持續有效的合意裁決也很好地約束了集體管理組織，沒有產生任何競爭問題。

基于此，美國司法部在2016年的合意裁決審查意見中進一步認為，只有整體授權的模式才能發揮因一攬子許可的規模效應而帶來的交易成本節省的正向效果。相較而言，部分授權模式下僅獲得合作作品的部分許可，因此部分授權的模式可能侵犯合作著作權人的權益，涉嫌違反美國版權法的規定，存在很大的侵權風險。當單個集體管理組織僅擁有合作作品的部分著作權并采用部分授權的模式時，為了規避潛在的侵權風險，被許可人還須向代表其他部分作品著作權人的PRO要求授權，獲得完整的許可。

況且，允許部分授權將可能阻礙許多歌曲的公開表演權之行使，因為合作作品的著作權人可能會撤回他們在PRO中的注冊。一旦某一部分的著作權人撤回注冊，那么即使用戶通過其他PRO獲得另一部分的授權，也將無法演繹該歌曲。相反，著作權人會坐地起價，與被許可人直接談判以求換取重大回報。這將降低ASCAP和BMI的許可收益并損害公開表演權的行使。

紐約南區法院認為，合意裁決并沒有規定合作作品的公開表演權行使的元素。即使公開表演權的權利實施人在僅獲得合作作品的部分授權時表演整個作品可能侵犯未予授權的合作著作權人的權利，但這也不會構成對合意裁決內容本身的違反，因為合意裁決的目的在于解決反壟斷法上的潛在爭議，而無關著作權授權的合法性或完整性。而且，合意裁決也不包括對整體授權與部分授權的價值評價。

聯邦第二巡回法院認為，根據美國版權法，就合作作品而言，公開表演權既可以是整體行使，也可以是部分行使。合作作品的一方授權他人使用該作品，無須獲得其他權利人的事前許可，只是須分配并支付合理的報酬。考慮到部分授權的模式與之類似，因此其并沒有觸犯美國版權法。而且，合意裁決對授權權屬和來源是否完整、合法并未涉及。

對于美國司法部所提出的效率減損的競爭法理由，聯邦第二巡回法院認為，不論是判例法還是合意裁決本身均未暗示BMI授權其管理的音樂作品須取得完整的、整體的著作權。況且，盡管一攬子許可本身可以減少交易成本、促進談判效率，但在判例中并沒有明確這種促進競爭效果所需達到的程度或應適用的標準。由于沒有足夠的證據說明部分授權可能造成的潛在反競爭效果，法院無法就此否認部分授權的合法性。況且，美國司法部還可以通過直接修改合意裁決或另行提起反壟斷之訴的方式尋求救濟。

雖然本案表面上僅是版權法上的爭議，但實質卻與反壟斷法息息相關。美國司法部提出，部分授權可能會激勵音樂作品的部分著作權人退出集體管理組織并尋求單獨的許可談判以謀求獲取更多的報酬。這樣既限制了音樂作品的流通使用，也降低了集體管理組織的競爭力，大大減損了許可談判的效率，并可能導致一攬子許可模式下的促進競爭的效果受到限制。通過美國的經驗，我們可以看出音樂版權市場的有效競爭是至關重要的。這也說明，著作權領域并不是競爭法的法外之地。而且合意裁決中相關條款規定（非排他性許可、無歧視性的許可費、無差別的許可待遇等）也能給中國音樂版權市場的發展和規制帶來一定的啟示。

但與此同時，我們必須仔細甄別不同國別市場中音樂版權市場的競爭環境的差異。在美國，由于音樂著作權管理組織擁有海量的音樂版權許可權，因此保護音樂著作權管理組織之間的競爭并使之承擔維護競爭的義務是核心要務。但在中國市場上，幾大在線音樂平臺通過其強大的經濟實力獲得了極為可觀的曲目資源甚至是獨家的版權。當某個或某幾個音樂平臺掌握了市場上絕大多數的音樂資源，音樂版權購買市場或音樂版權許可市場是否可能受損、獨家音樂版權是否可以構成反壟斷法上的關鍵設施等問題需要結合中國市場的競爭特征進行嚴謹分析與探討。