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企業“走出去”之架構安排與風險淺析 ——以稅務籌劃為視角 2019-12-19
摘要 關鍵詞：跨境 投資 稅籌架構 風險 一、中國企業跨境投資活動日漸增多 2013年秋，中國提出共建“一帶一路”倡議（包括“絲綢之路經濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”），該建設面向所有國家開放，吸引了眾多國家的響應參與。截止2019年7月，我國境外投資涉及153個國家和地區，對4088家境外企業進行了非金融類直接投資，累計實現對外投資4329.2億元人民幣，同比增長3.3%。其中，新設和并購非金融類對外投資企業2948家，中方協議投資額608.8億美元。同時，對外投資結構持續優化，包括制造業、信息傳輸/軟件和信息技術服務業等。[1] 面對快速增長的對外投資機遇，中國企業在合規投資的路上蹣跚而行，既要考慮中國法律、投資國法律以及國際條約、雙邊或多邊國家協定，又要考慮商業戰略，運營規劃、投資收益和融資成本等事項。中國企業選擇直接投資還是間接投資模式呢？相對于中國企業直接投資海外企業而言，間接投資指投資者通過中間架構安排對海外企業進行投資，利潤和收入的留存則依據關聯各國的法律法規以及相互之間的協定執行，這時稅負依據就不是簡單的投資國與海外國兩者之間規定，而是涉及到關聯各國單獨和之間復雜的稅收規定。該等規定為投資企業創設了再投資和運營管理的空間，同時為實現收益價值最大化提供了可能性。 二、跨境投資的主要稅種和基本概念 （一）主要稅種 一般而言，稅收分為直接稅和間接稅。直接稅是直接向個人或企業征收的稅，例如所得稅、社保稅、財產稅或遺產稅等；間接稅是對流轉環節（生產和交易）征收的稅項，例如增值稅，消費稅、關稅或印花稅等。各國稅制結構逐漸趨同，發達國家企業以企業所得稅為代表的直接稅比重趨降，以增值稅為代表的間接稅比重趨升；發展中國家則相反。[2] 那么，中國企業“走出去”開展海外并購時，需要同時關注本國、目標公司所屬國的稅收制度以及雙方稅收協定，公司涉及的稅種主要包括：（注：名稱依各國規定略有所不同） 1.開展投資活動時，可能需繳納印花稅； 2.投資活動獲利后，可能需繳納股息預提所得稅、企業所得稅； 3. 轉讓投資的股權時，可能需繳納資本利得稅、企業所得稅。 （二）基本概念 基于從中國企業跨境收購為起點，以下概念主要從中國稅收制度角度陳述。 1.稅收管轄權和稅收抵免 稅收管轄權[3]指主權國家依法所擁有和行使的征稅權力，包括有權按照其政治、經濟和社會制度，選擇最適合本國權益的原則確定和行使稅收管轄權，規定納稅人、課稅對象及應征稅額，任何國家（地區）無權干涉。 稅收管轄權包括屬人原則和屬地原則。屬人原則是按照納稅人的國籍、登記注冊地或者者住所地國家（地區）確定稅收管轄權；屬地原則是按照一國（地區）領土疆域范圍為標準確定稅收管轄權。我國兼具屬人原則和屬地原則。[4] 稅收抵免[5]指納稅人在世界范圍內的所得匯總計算其應納稅款，但居住國允許其將在境外所得已繳納的稅款在本國稅法制度規定的限度內從本國應納稅額中抵免。我國明確企業可以選擇即“分國（地區）不分項”，或者 “不分國（地區）不分項”計算其來源于境外的應納稅所得額，并按照法定稅率分別計算其可抵免境外所得稅稅額和抵免限額。方式一經選擇，5年內不得改變。稅收抵免的層數為五層外國企業[6]，即中國企業在境外設五層公司（含目標公司）之間的稅收依法可在應納稅款內相應扣減。 2.居民企業與實際管理機構 居民企業各國定義不一，我國規定[7]，居民企業指依法在中國境內成立，或者依照外國（地區）法律成立但實際管理機構在中國境內的企業。 實際管理機構[8]指對企業的生產經營、人員、賬務、財產等實施實質性全面管理和控制的機構。例如，企業負責日常經營管理的高級管理人員和機構設在中國境內，財務和人事決策由中國境內的機構或人員決定或批準，公司印章、章程、董事會和股東會會議紀要檔案、股東名冊、主要財產、會計賬簿在中國境內，或者擁有50%以上投票權的董事或高級管理人員經常居住在中國境內。 3.受控外國公司 CFC(Controlled Foreign Corporation) 受控外國公司[9]指居民企業或者居民個人在境外注冊公司，如果注冊地國家（地區）所得稅率低于12.5%，且居民企業或居民個人直接或間接持有境外公司的10%以上表決權股權和共同持有50%以上股份，或者在股份、資金、經營、購銷等方面具有控制力時，該境外公司將會被認定為受控外國公司，同時受控外國公司的利潤將計入居民企業的收入征稅。 三、跨境投資的架構安排 （一）控股架構安排 如前文所述，假設利潤留在海外控股公司，則涉及的稅種包括海外控股公司繳納企業所得稅或資本利得稅，目標公司繳納預提稅，如果目標公司與海外控股公司之間有雙邊稅收協定，或者是同為歐盟成員國，則目標公司繳納的預提稅可以在海外控股公司納稅前進行稅收抵扣。 舉例[12]：中國——香港（控股）——盧森堡（控股）——法國 中國企業收購法國目標公司，中間設了二層的海外控股公司，免除了利潤分配環節股息預提稅和投資退出環節資本利得稅。 2.盧森堡與香港雙邊稅收協議《香港—盧森堡雙邊稅收協議》，盧森堡控股公司向香港控股公司分配利潤無須向盧森堡繳納股息預提稅。 3.香港是稅收天堂，即香港控股公司將利潤匯回中國企業無須繳納股息預提稅，轉讓盧森堡控股公司的股權時因不是源自香港的利潤而是境外收入[13]則無須被征收資本利得稅，但仍須按轉讓收入或市場價繳納0.1%印花稅。假設，香港控股公司直接收購法國公司，根據法國與香港雙邊稅收協定，香港控股公司要繳納5%的股息預提稅。 （二）融資架構安排 跨境交易的金額通常較大，中國企業除了以自有資金投資外，還會通過融資籌措資金，擴大杠桿效應。例如，杠桿收購（Leveraged Buy-out，LBO）中，公司或個體利用收購目標的資產或未來收益作為債務抵押，收購另一家公司的策略。交易過程中，收購方為了進行收購，大規模融資借貸去支付（大部分的）交易費用，借貸利息將通過被收購公司的未來現金流來支付。[14] 融資架構下，由于融資成本利息可以在稅前扣除，可減少應稅金額，提高稅務效率。在現有的交易框架中，倘若將融資活動安排在稅率高的國家，則可以起到稅優效果。例如，中國企業所得稅率是25%，法國是33.33%，收購方可以通過在法國融資收購法國的目標公司，中國企業提供相應的擔保，或以法國目標公司的資產或未來收益提供擔保。又如，2018年6月7日，德國藥品及農化品制造商拜耳（Bayer AG,BAYRY）收購全球最大種子生產商孟山都（Monsanto Co.,MON），最終收購金額為630億美元。拜耳又通過股權融資60億歐元（約為70.61億美元），并發行總額200億歐元（253.38億美元）債券，繼續為收購孟山都的交易融資。該筆融資安排可以抵扣利息財務成本，大大減少企業的實際稅率。 四、稅收籌劃的常見風險 （一）海外控股架構的或有風險 誠然，中國企業“走出去”時采取海外控股平臺的模式有利于公司商業發展安排，全局一盤棋。適用的過程中，中國企業需關注以下或有風險因素。 1.稅制差異和雙邊稅收協定 財政政策是國家長遠發展和穩定繁榮的基石，稅收政策是財政政策的重要調節手段，稅收管轄權的行使是一國主體的體現。因此，企業在搭建海外架構時要識別不同國家（地區）稅收差異，尤其是稅收天堂之國家（地區）。常見的低稅率國家（地區）有維爾京群島，開曼群島、百慕大群島、香港，摩洛哥、毛里求斯、盧森堡、巴拿馬共和國等。例如，英屬維爾京群島和百慕大群島以財產稅，關稅代替個人所得稅；香港征收資本利得稅，不征收預提所得稅。 同時，不同國家（地區）之間如果有雙邊稅收規定，稅率減少、免征，或抵免，通過比較不同稅收優惠，中國企業可以通過多層架構搭建實現稅務籌劃。例如，中國企業到莫桑比克投資，擬設香港控股公司，可是香港與該國沒有雙邊協定；而莫桑比克與毛里求斯或阿聯酋有雙邊協定，預提所得稅率分別是8%和0%，因此香港控股公司在毛里求斯或阿聯酋設一家控股公司后再去莫桑比克投資，以減少須繳納的預提所得稅。此外，阿聯酋設立公司要求海外投資者持股比例不得超過49%，51%必須由阿聯酋居民股東所持有。[15]所以，選擇毛里求斯還是阿聯酋，中國企業還要考慮是否需要取得控股股權這一因素。 適用稅收協定時，根據財政部和國家稅務總局《關于完善企業境外所得稅收抵免政策問題的通知》（財稅〔2017〕84號）規定，我國只允許5層外國企業抵扣，超過的則不予以扣減，且扣減金額不得超過在中國應納稅額。同時，還規定第一層中國企業直接持有20%以上股份的外國企業；第二層至第五層，單一上一層外國企業直接持有20%以上股份，且由該企業直接持有或通過一個或多個符合財稅〔2009〕125號文件第六條規定持股方式的外國企業間接持有總和達到20%以上股份的外國企業。 2.“合理商業目的”的股權轉讓 中國企業通過中間控股公司退出目標公司時，該控股公司轉讓股權收入可能視為轉讓中國企業應稅財產而課稅。一是前文提及的因實際管理機構在中國境內而被認定按中國居民企業收入納稅；一是認為該控股結構安排不具“合理的商業目的”，被確認為直接轉讓中國居民企業股權而課稅。應稅財產包括非居民企業間接轉讓應在中國繳納企業得所稅的中國境內機構、場所財產，中國境內不動產，在中國居民企業的權益性投資資產。[16]此外，一旦被認定為不具有合理商業目的和經濟實質，企業與其關聯方簽署成本分攤協議中自行分攤成本不得稅前扣除。[17] “合理商業目的”在我國稅法制度衡量標準包括同時符合三大條件：第一，從股權關系上，轉讓方與受讓方相互直接或間接持股80%以上或者他們被同一方直接或間接持股80%以上，如果境外企業股權50%以上（不含本數）的價值直接或間接來自于中國境內的不動產，則前述持股比例均應為100%；第二，上述間接轉讓交易后不影響再次發生的間接轉讓交易在中國所得稅負；第三，受讓方全部以自己或者其控股企業的股權作為股權支付對價。 3.“受益所有人”身份的判定 稅收籌劃策略之一是投資方通過適用國家（地區）的稅收制度差異以及國家（地區）之間的稅收協定，以實現本不應享有的稅收優惠。利潤轉移至他國（地區），造成本國稅源流失，打破雙邊稅收協定的平衡，存在被認定濫用稅收協定風險。為提高稅收的透明度和確定性，監督濫用稅收協定行為，2015年經濟合作與發展組織發布了稅基侵蝕和利潤轉移（BEPS）有關措施，并得到G20成員國的背書。 除了多邊約定對于中間層控股公司架構，中國按照“實質重于形式”認定居民企業的“受益所有人”身份。即，享受稅收協定待遇的締約對方居民企業是否是真正的“受益所有人”。如果存在一些法定情形，則不利于認定“受益人”身份。例如，有義務在收到所得的12個月內將所得的50%以上支付給第三國（地區）居民；從事的經營活動不構成實質性經營活動。實質性經營活動包括具有實質性的制造、經銷、管理等活動；締約對方國家（地區）對有關所得不征稅或免稅，或征稅但實際稅率較低。[18]經審查后如果不被認為“受益所有人”，則需自行補繳納稅款。 （二）融資架構安排出現資本弱化的或有風險 資本弱化[19]指企業的負債明顯高于股份資本。融資框架安排中，債務利息的支付可以在應稅收入中抵扣，以弱化資本，對此國家（地區）均不同程度規定了可以抵扣應稅收入情形的債資比例和相關條件。 美國、法國、德國實行高于1.5：1的比例；葡萄牙、加拿大實行高于2：1的比例；澳大利亞、日本、南非、新西蘭、韓國、西班牙等國實行高于3：1的比例；丹麥實行高于4：1的比例。[20]我國規定債務資本一般企業比例是2:1，金融企業比例可達5:1，要求關聯方提供的債權性投資與本企業權益性投資比例一般企業不得超過2:1。[21]此外，還要求本企業的實際稅負不高于境內關聯方的情況下才準予扣除。美國規定，可以抵扣的利息金額不得超過EBIT的30%，超過部分不予抵扣。[22] （三）關聯交易的或有風險 中國企業與境外控股公司或關聯企業開展交易活動時，稅務機關可能核查關聯交易的合理性和必要性，倘若被認定轉移定價或不合理情形，則會面臨相關行政處罰和高額罰金。例如，“荷蘭愛爾蘭三明治（Dutch-Irish Sandwich）”結構，即美國某集團公司--愛爾蘭百慕達公司—荷蘭公司—愛爾蘭公司。美國軟件集團公司（稅率35%）通過關聯方愛爾蘭百慕達公司（零稅率）將軟件著作權授權給荷蘭公司然后再授權給愛爾蘭公司（稅率12.5%）后才授權客戶使用。因為荷蘭與愛爾蘭同為歐盟成員國，不征預提所得稅，因此美國公司將授權收入利潤通過各國家（地區）稅收差異留到境外。這種關聯交易的結構近年來面臨挑戰，蘋果公司因此而被歐盟罰款130億歐元。[23] 各國加強了關聯交易的監管，經濟合作組織（OECD）公布了不合規國家（地區）黑名單。隨著CRS國家（地區）之間稅收信息交換增強，征管信息的不對稱將會越來越小。我國稅務總局發布了《特別納稅調查調整及相互協商程序管理辦法》規定了，稅務機關以風險管理為導向，構建和完善關聯交易利潤水平監控管理指標體系，加強對企業利潤水平的監控，通過特別納稅調整監控管理和特別納稅調查調整，促進企業稅法遵從。 五、規范納稅管理，面對國際稅收監督新趨勢 國際稅收由消除雙重征稅的主題轉向打擊國際避稅，BEPST行動計劃在不同國家（地區）推行，主要集中在利息扣除限額、轉讓定價和信息披露領域。[24]同時，CRS大大推動國與國之間稅務信息自動交換，這些對中國企業跨境投資活動的合規程序和財務數據提出更高要求。2018年3月，澳洲稅務部門對持有簽證的2000萬人進行全面的稅務篩查，包括了PR，工作簽證和學生簽證，約2000人。同時，通過政府網站披露總收入達1億澳元以上的公眾公司和外國公司和2億澳元以上私營公司的稅收信息，包括總收入，應稅收入和稅收的明細清單[25]。今年7月，香港稅務局發布了三份《稅務條例釋義及執行指引》，加大了關聯方轉讓定價的監管。 面對新監管新趨勢，中國企業“走出去”開展投資活動時，開展稅務盡職調查工作，關注以往納稅和處罰情況，做好各關聯公司的納稅管理，配備稅務管理專員，規范財務數據、及時向稅務部門申報，適應國內和國際稅收變化。 — 參考文獻 — [1]中國一帶一路網：《1-7月中國對“一帶一路”國家投資合作情況》，https://www./info/iList.jsp?cat_id=10030，訪問日期2019年9月11日。 本文作者：
梁 軼，德恒廣州辦公室合伙人、律師，中國政法大學民商法碩士；執業領域主要涉及企業對外投資與并購、基金設立、運營和退出（含管理人的備案登記）、企業發債、新三板掛牌等資本市場服務領域。現任廣東股權交易中心公司掛牌與定向增資審核委員會委員、廣東省律協金融法律事務律師專家庫專家、中國仲裁法學研究會會員、廣州仲裁委員會仲裁員、一帶一路國際商事調解中心調解員、廣州市調解專家庫專家、廣州市南沙區人民法院多元調解中心特邀調解員、廣州荔灣商事調解中心調解員、廣州市律師協會實習律師考核委員會委員。
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