審查調查對象及親友轉移涉案款物行為的認定

審查調查對象及親友轉移涉案款物行為的認定 

作者  鄭俊  汪忠軍 王聰  戴奎

涉嫌職務犯罪的公職人員，在被紀檢監察機關審查調查時，為隱匿犯罪證據，消除犯罪痕跡，往往夫唱婦隨、全家上陣，親自或指揮、唆使、利用其親友轉移財物，甚至通過“地下錢莊”將錢款運往境外。

例如，廣東省財政廳原副廳長危某峰的妻子利用朋友身份開戶存錢，轉移贓款后又銷戶，將贓款“洗白”；重慶市巫山縣交通局局長晏某彬，將受賄所得交給其妻，其妻為其提供銀行賬戶進行轉移；江西省鄱陽縣財政局經濟建設股股長李某波，通過他人將貪污所得的1200余萬元非法轉移至我國澳門特別行政區。

審查調查對象及其親友轉移涉案財物的行為，掩蓋了犯罪所得及收益的真實來源，妨害了國家機關的正常活動，其中的洗錢行為還侵犯了金融秩序。

辦案人員必須加大對轉移贓款贓物行為的打擊和懲治力度，遏制此類現象的發生。對此，本文將在法律層面對此類行為進行深入剖析，并列明適用中的注意要點。

一、掩飾、隱瞞涉案款物行為的政務處分

對審查調查對象及其親友(親友也是公職人員的)轉移涉案款物的行為，可視情節輕重根據《監察法》《公職人員政務處分法》給予其談話提醒、批評教育、責令檢查、予以誡勉、警告、記過、記大過、降級、撤職、開除等處理或處分。

這里可以作進一步延伸，《反洗錢法》第三十條規定：“反洗錢行政主管部門和其他依法負有反洗錢監督管理職責的部門、機構從事反洗錢工作的人員有下列行為之一的，依法給予行政處分：

(一)違反規定進行檢查、調查或者采取臨時凍結措施的；(二)泄露因反洗錢知悉的國家秘密、商業秘密或者個人隱私的；(三)違反規定對有關機構和人員實施行政處罰的；(四)其他不依法履行職責的行為。”

依照上述規定，如從事反洗錢工作的審查調查對象的親友在其部門調查審查調查對象的洗錢行為時，泄露國家秘密或為審查調查對象通風報信的，應受到行政處分(現在統一為政務處分)，構成犯罪的，依法追究其刑事責任。

二、掩飾、隱瞞涉案款物行為的行政處罰

《治安管理處罰法》第六十條規定：“有下列行為之一的，處五日以上十日以下拘留，并處二百元以上五百元以下罰款：

(一)隱藏、轉移、變賣或者損毀行政執法機關依法扣押、查封、凍結的財物的；

(二)偽造、隱匿、毀滅證據或者提供虛假證言、謊報案情，影響行政執法機關依法辦案的；

(三)明知是贓物而窩藏、轉移或者代為銷售的；

(四)被依法執行管制、剝奪政治權利或者在緩刑、暫予監外執行中的罪犯或者被依法采取刑事強制措施的人，有違反法律、行政法規或者國務院有關部門的監督管理規定的行為。”

根據該規定，審查調查對象親友如有掩飾、隱瞞涉案款物行為，尚不構成犯罪的，公安機關應對其處以拘留和罰款。

注意：《最高人民法院關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一款第二項規定：“明知是犯罪所得及其產生的收益而予以窩藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞，具有下列情形之一的，應當依照刑法第三百一十二條第一款的規定，以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪處罰：……

(二)一年內曾因掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益行為受過行政處罰，又實施掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益行為的。”故如行為人一年內已因掩飾隱瞞行為受過行政處罰，又有類似行為的，可直接認定為犯罪行為。

而且，行政處罰和政務處分是兩種不同形式的處理方式，前者系對行為人危害社會行為的處罰，后者系對行為人公職身份的處分，二者可以同時適用。

三、掩飾、隱瞞涉案款物行為的刑事處罰

(一)審查調查對象掩飾、隱瞞涉案款物行為的認定

審查調查對象在貪污、受賄后有掩飾、隱瞞行為的，在刑法理論中稱為不可罰的事后行為，如盜竊犯不處罰其銷贓行為一樣，不具有期待可能性，故不作處理。

對于行賄人幫助掩飾、隱瞞其所行賄的財物的，雖然其亦侵犯到司法機關的正常活動，但法理同上，一般也不作為犯罪處理。但如果行賄人幫助掩飾、隱瞞的涉案財物系他人行賄給予的，當然構成掩飾、隱瞞類犯罪。

(二)審查調查對象親友掩飾、隱瞞涉案款物行為的認定

審查調查對象親友明知其掩飾、隱瞞的系審查調查對象貪污賄賂所得，可能構成洗錢罪或者掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪(由于掩飾、隱瞞類犯罪還包括《刑法》第三百四十九條——窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪，本文所稱的“掩飾、隱瞞類犯罪”，僅指洗錢罪和掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪)。我們可以通過刑法條文來區分二者：

《刑法》第一百九十一條規定了洗錢罪：“明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質，有下列行為之一的，沒收實施以上犯罪的所得及其產生的收益，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處洗錢數額百分之五以上百分之二十以下罰金；

情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處洗錢數額百分之五以上百分之二十以下罰金：

(一)提供資金帳戶的；(二)協助將財產轉換為現金、金融票據、有價證券的；(三)通過轉帳或者其他結算方式協助資金轉移的；(四)協助將資金匯往境外的；(五)以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。”

《刑法修正案(十一)》對本罪進行了修改，簡化了條文，刪除了罰金的具體標準和“協助”的表述，規定：“為掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益的來源和性質，有下列行為之一的，沒收實施以上犯罪的所得及其產生的收益，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；

情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金：(一)提供資金帳戶的；(二)將財產轉換為現金、金融票據、有價證券的；(三)通過轉帳或者其他支付結算方式轉移資金的；(四)跨境轉移資產的；(五)以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的。

單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。”

第三百一十二條規定了掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪：“明知是犯罪所得及其產生的收益而予以窩藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。”

由刑法條文可知，二者的主要區別如下：

1．犯罪客體不同。洗錢罪侵犯的客體為復雜客體，包括國家的金融管理秩序和相關機關的正常活動；掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪侵犯的客體為單一客體，僅為國家機關的正常活動。

2．犯罪對象不同。洗錢罪的犯罪對象包括貪污賄賂犯罪等共七種犯罪所得及其收益，按照罪刑法定原則，這里的貪污賄賂犯罪所得系指《刑法》第八章中的罪名，不包括第八章之外的職務侵占罪、非國家工作人員受賄罪等罪名；掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪對象則是所有的犯罪所得及收益。

3．犯罪方式不同。洗錢罪通過提供賬戶、匯往境外、虛構交易等侵犯金融管理秩序的手段掩飾、隱瞞貪污賄賂所得及其收益；掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪則通過任何窩藏、轉移、收購、代為銷售的手段對犯罪所得及其收益進行掩飾、隱瞞，其既包括洗錢罪的犯罪方式，也包括其他洗錢罪之外的掩飾、隱瞞的方式。

當二者出現競合時，根據《最高人民法院關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條的規定，明知是犯罪所得及其產生的收益而予以掩飾、隱瞞，構成《刑法》第三百一十二條規定的犯罪，同時又構成《刑法》第一百九十一條或者第三百四十九條規定的犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

四、認定二罪時應當注意的幾個問題

(一)關于二罪中的“明知”

主觀故意的認定一直是刑事犯罪中的難點，《最高人民法院關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定：“刑法第一百九十一條、第三百一十二條規定的'明知’，應當結合被告人的認知能力，接觸他人犯罪所得及其收益的情況，犯罪所得及其收益的種類、數額，犯罪所得及其收益的轉換、轉移方式以及被告人的供述等主、客觀因素進行認定。具有下列情形之一的，可以認定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有證據證明確實不知道的除外：

(一)知道他人從事犯罪活動，協助轉換或者轉移財物的；(二)沒有正當理由，通過非法途徑協助轉換或者轉移財物的；(三)沒有正當理由，以明顯低于市場的價格收購財物的；(四)沒有正當理由，協助轉換或者轉移財物，收取明顯高于市場的“手續費”的；(五)沒有正當理由，協助他人將巨額現金散存于多個銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉的；(六)協助近親屬或者其他關系密切的人轉換或者轉移與其職業或者財產狀況明顯不符的財物的；(七)其他可以認定行為人明知的情形。

被告人將刑法第一百九十一條規定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益誤認為刑法第一百九十一條規定的上游犯罪范圍內的其他犯罪所得及其收益的，不影響刑法第一百九十一條規定的'明知’的認定。”

具體到貪污賄賂案件中，筆者認為，審查調查對象親友的認知能力主要是指：其明知審查調查對象為國家工作人員，明知審查調查對象的職業收入不高；

接觸他人犯罪所得及其收益的情況主要是指：審查調查對象交給其親友財物系秘密交付，或通過行賄人、其他共同犯罪人交付；犯罪所得及其收益的種類、數額主要是指，明知其所要轉移的財物與審查調查對象的財產、收入明顯不符，或明知審查調查對象所持財物來源不合理；

犯罪所得及其收益的轉換、轉移方式主要是指，審查調查對象指示親友通過特定地點、人員掩飾、隱瞞，或提供銀行賬號掩人耳目，再取出或轉給他人，或通過虛構交易、代持等形式掩蓋贓款贓物去向，或通過其他合法形式掩蓋非法目的。

從刑法理論上講，《刑法》中的“明知”，包括“知道”和“應當知道”。而且，明知并非“確知”，其不要求行為人對犯罪所得是明確知道的，只要行為人認識到可能是犯罪所得即可。

如在“張某某洗錢案”[1]中，張某某明知其親屬交給其處理的財物與其職業狀況明顯不符，仍協助轉移存入銀行、銷戶、轉出，法院認定其為“明知”，構成洗錢罪。

在“萬某受賄、洗錢案”[2]中，萬某虛構咨詢協議，以財務顧問費名義將他人給予國家工作人員的好處費收入自己公司賬戶再轉出，明知該好處費違法，仍通過虛假方式進行掩飾、隱瞞，構成洗錢罪。

(二)事前通謀與事中參與的掩飾、隱瞞行為構成共犯

掩飾、隱瞞類犯罪系上游犯罪既遂后處理贓款贓物行為的下游犯罪，如果審查調查對象親友與其事前通謀或在事中參與了審查調查對象貪污賄賂的行為，則應當認定為上游犯罪的共犯，不再以下游的掩飾、隱瞞類犯罪定罪處罰。

在“汪某受賄案”[3]中，汪某明知其妻(國家工作人員)收受他人財物，仍提供賬號接受上述財物并轉出，汪某有與行賄人商量的情節，且對整個案件知情，明知其妻收受的系賄賂款，在事中提供幫助接受贓款，在事后花銷該款，最后汪某被以受賄罪追究刑事責任。

審查調查對象的親友如與其無事前的通謀和事中的參與，在上游犯罪既遂后方加入其中進行掩飾、隱瞞的，不是共同犯罪，仍應以掩飾、隱瞞類犯罪論處。

《中國檢察官》雜志曾刊登過這樣一個案例[4]：吳某為他人謀取利益后收受他人一張支票，后將支票交給夏某，要求夏某幫忙將該支票換成現金，在夏某的追問下吳某告訴夏某該支票的真實來源，夏某予以答應。后夏某將該支票換成現金交給吳某。因吳某收受支票后犯罪既遂，故檢察機關對夏某以涉嫌洗錢罪提起公訴。

(三)上游犯罪并未處理時，下游行為是否構成掩飾、隱瞞類犯罪　

《最高人民法院關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條規定：“刑法第一百九十一條、第三百一十二條、第三百四十九條規定的犯罪，應當以上游犯罪事實成立為認定前提。

上游犯罪尚未依法裁判，但查證屬實的，不影響刑法第一百九十一條、第三百一十二條、第三百四十九條規定的犯罪的審判。上游犯罪事實可以確認，因行為人死亡等原因依法不予追究刑事責任的，不影響刑法第一百九十一條、第三百一十二條、第三百四十九條規定的犯罪的認定。

上游犯罪事實可以確認，依法以其他罪名定罪處罰的，不影響刑法第一百九十一條、第三百一十二條、第三百四十九條規定的犯罪的認定……”

《最高人民法院關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第八條亦規定：“認定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事實成立為前提。

上游犯罪尚未依法裁判，但查證屬實的，不影響掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的認定。上游犯罪事實經查證屬實，但因行為人未達到刑事責任年齡等原因依法不予追究刑事責任的，不影響掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的認定。”

由該司法解釋可知，掩飾、隱瞞類犯罪并不要求上游犯罪已判決或進入刑事訴訟程序，只要有證據證明上游犯罪的事實成立即可；上游犯罪的犯罪嫌疑人如未被監察立案、被不起訴或定罪免罰，不影響下游掩飾、隱瞞類犯罪的認定。

在“王某甲洗錢案”[5]中，王某甲以銀行賬戶將他人賄賂所得接受并轉出，但至開庭時，上游的受賄罪尚未宣判，但已根據現有證據查實，故法院認定王某甲構成洗錢罪。

至于掩飾、隱瞞類犯罪的上游行為如不構成犯罪，僅為一般違法行為，對違法所得能否構成掩飾、隱瞞類犯罪呢？筆者的答案是否定的。理由有二：

第一，根據文義解釋，掩飾、隱瞞類犯罪的對象系犯罪所得，犯罪所得要求該所得系由犯罪行為產生，上游犯罪應當符合犯罪構成要件，一般的違法行為不構成犯罪，違法所得也不是犯罪所得。

第二，違法行為的社會危害性尚未達到刑法規范的程度，尚未侵犯到刑法所要保護的客體，故違法所得不是掩飾、隱瞞類犯罪的犯罪對象。

(四)對巨額財產來源不明罪可否成立掩飾、隱瞞類犯罪

巨額財產來源不明罪本為推定的犯罪，但掩飾、隱瞞類犯罪對主觀明知的要求不高，行為人知道可能為犯罪所得即可，故審查調查對象的親友掩飾、隱瞞上述來源不明的巨額財產的，構成掩飾、隱瞞類犯罪。

如在“劉某洗錢案”[6]中，在劉某所掩飾的上游犯罪已被判處巨額財產來源不明罪的情形下，劉某被判處洗錢罪。