掩隱罪的幾個辯點，你get到了嗎？

《關于“斷卡”行動中有關法律適用問題的會議紀要》（2022年3月22日）第四條第二款規定，行為人出租、出售的信用卡被用于接收電信網絡詐騙資金，但行為人未實施代為轉賬、套現、取現等行為，或者未實施為配合他人轉賬、套現、取現而提供刷臉等驗證服務的，不宜認定為《解釋》第十二條第一款第（二）項規定的“支付結算”行為。根據反對解釋，行為人出租、出售的信用卡被用于接收電信網絡詐騙資金，若行為人實施代為轉賬、套現、取現等行為，或者實施為配合他人轉賬、套現、取現而提供刷臉等驗證服務的，可以認定幫信罪中的“支付結算”。最高檢《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》中明確“支付結算業務（也稱支付業務）是商業銀行或者支付機構在收付款人之間提供的貨幣資金轉移服務。”因此，轉賬行為屬于支付結算，同時存在于幫信罪和掩隱罪的客觀行為中，只不過幫信罪中的轉賬、取現行為是上游犯罪活動過程中對財物支付結算的幫助行為，掩隱罪中的轉賬、取現行為是上游犯罪活動既遂后對財物的“掩飾隱瞞”。否則，刑法規定支付結算幫助型的幫信罪將無存在的意義。因此，在兩卡類犯罪活動中，認定構成掩隱罪還是幫信罪的關鍵除了上游犯罪的完成狀態外，還包括主觀明知的內容，掩隱罪需要主觀明知是上游犯罪所得，幫信罪需要主觀明知上游利用信息網絡實施犯罪。對于按要求提供銀行卡進行收款轉賬的行為，可以評價為支付結算的一體行為，根據罪責刑相適應原則，以幫信罪定罪處罰為宜，而不應割裂為“行為人提供的銀行卡或收款碼在既遂之前發生并發揮作用力，同時行為人還按照上游犯罪人的指令再次轉移資金或線下取現金。”并認為前行為的提供銀行卡、收款碼等屬于幫信，后行為的再次轉移資金、線下取款屬于掩隱，兩個行為之間相互獨立，按照幫信罪與掩隱罪數罪并罰。對此，檢察日報相關文章觀點也是如此認為。（檢察日報  2021-8-17 《按要求轉賬的行為如何確定》  作者：許勝君 徐理想）

掩隱罪的犯罪對象是“犯罪所得”，根據《最高人民法院關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋（2021修正）》（以下簡稱“解釋”）第十條規定，通過犯罪直接得到的贓款、贓物，應當認定為刑法第三百一十二條規定的“犯罪所得”。上游犯罪的行為人對犯罪所得進行處理后得到的孳息、租金等，應當認定為刑法第三百一十二條規定的“犯罪所得產生的收益”。根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條規定：“賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物屬于賭資。通過計算機網絡實施賭博犯罪的，賭資數額可以按照在計算機網絡上投注或者贏取的點數乘以每一點實際代表的金額認定。賭資應當依法予以追繳；賭博用具、賭博違法所得以及賭博犯罪分子所有的專門用于賭博的資金、交通工具、通訊工具等，應當依法予以沒收。”因此，用作賭注的款物、換取籌碼的款物雖屬于賭資，但不屬于犯罪所得，而應當認定為組成犯罪行為之物。

從犯罪所得來源區分，可將產生犯罪所得的犯罪分為取得利益型犯罪和經營利益型犯罪。在取得利益型犯罪中，如詐騙類犯罪，行為人以非法占有為目的，此時其詐騙的資金全部屬于犯罪所得。而在經營利益型犯罪中，如非法經營罪、賭博罪，行為人收取的手續費、傭金屬于犯罪所得，被害人支付的錢款大部分屬于交易所需資金、賭資等，不屬于犯罪所得。故，對于轉賬上分款項不應當認定為犯罪所得。

此外，“掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益的行為實施后產生的慈息不計入犯罪數額。比如，掩飾、隱瞞行為人將一百萬元贓款存入銀行后產生一萬元利息，這一萬元利息只能作為非法所得認定，而不是掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益里的“收益”。本罪中的收益應當是指上游犯罪既遂后在上游犯罪人處產生的收益。掩飾、隱瞞行為人處產生的收益，不是該罪中的'收益’。”（陸建紅、楊華、曹東方：《<關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》，載于《刑事審判參考（第104集）》）

（1）被害人資金直接流入信用卡的情形（一級卡）

有證據證明該信用卡系用于電信網絡詐騙犯罪，卡內資金流動頻繁，行為人無法說明款項合法來源，原則上，卡內流入資金均推定為犯罪金額，不需要逐筆核實。但對于有明顯相反證據證實相關資金不是來源于犯罪的，對于該部分資金不應計算在內。

如果證據表明被害人的錢款直接轉入行為人提供的銀行卡、收款碼賬戶，此時被害人是在上游犯罪人的欺騙之下正在處分財產，犯罪尚未既遂，當被害人的錢款進入行為人提供的銀行卡、收款碼賬戶之后，犯罪才既遂，屬于幫助行為在上游犯罪既遂之前產生并發揮作用力，是上游犯罪既遂不可或缺的一部分，要么屬于幫信罪，要么屬于上游犯罪的共同犯罪

（2）涉案信用卡并非直接接收被害人資金的信用卡，而是資金流轉過程中的后續多層級的信用卡（二級卡）。這種情況下，資金可能出現混同，無法識別被騙資金與后續信用卡的對應關系的，具體區分以下三種情況：

被告人前一層級的卡內原本無資金，犯罪資金進入前卡的資金數額較多，流向被告人銀行卡內的款項少于流向前卡犯罪金額的，可以將被告人卡內資金直接認定為犯罪金額。例如，被告人持有B銀行卡，其前一級別的A銀行卡為他人持有，經查證，A卡原本無資金，后有50萬元詐騙資金進入A卡后，A卡轉20萬元進入B卡。被告人的犯罪金額可認定為20萬元。

被告人前一層級的卡內原本無資金，犯罪資金進入前卡后，又有大筆無法查證為犯罪所得的資金進入該卡，該卡又轉資金至被告人卡內，不宜將該資金直接認定為被告人的犯罪金額。例如，被告人持有B銀行卡，其前一級別的A銀行卡為他人持有，經查證，他人所有的A卡原本無資金，后有10萬元詐騙資金進入A卡，又有50萬元無法查證是否系犯罪所得的資金進入了A卡，A卡再向B卡轉入10萬元，在無充分證據證明該10萬元系詐騙資金的情況下，不宜直接將該10萬元認定為被告人的犯罪金額。

被告人前一層級的卡內原本有大量合法資金，后少量犯罪資金進入了該卡，該卡又轉了少量資金至被告人卡內，不宜將被告人卡內資金認定為犯罪金額。例如，被告人持有B銀行卡，其前一級別的A銀行卡為他人持有，經查證，他人所有的A卡原本擁有50萬元合法資金，后有10萬元詐騙資金進入A卡，A卡轉了5萬元至B卡，不宜將該5萬元認定為被告人的犯罪金額。（《網絡支付結算型幫助行為的刑法規制——兼論幫助信息網絡犯罪活動罪的理解與適用》上海市第一中級人民法院課題組 《中國應用法學》2022年第1期）

在適用《解釋》的“掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益十次以上”作為認定“情節嚴重”的情形之一時,要把握好以下幾點:

(1)每一次掩飾、隱瞞的行為,必須是一個獨立的行為,即具有獨立的主觀意圖,獨立的掩飾、隱瞞行為,獨立的行為結果,但如果基于同一個故意,在同一時間、同地點,同時或者連續對多起上游犯罪實施掩飾、隱瞞行為的,一般應認定為一次掩飾、隱瞞行為。為同一個上游犯罪人同一起犯罪事實的犯罪所得及其產生的收益而分多次予以窩藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾隱瞞的,由于其犯罪對象的同一性,因而也應認定為一次掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益行為。

(2)每一次掩飾、隱瞞的行為,不以都構成犯罪為前提。

(3)即使認定為一次掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益行為的仍然必須注意同時適用《解釋》第四條第二款的規定并注意有關治安處罰時效和刑事追訴時效的規定。單次掩飾、隱瞞行為不構成犯罪,且超過治安處罰時效的,不再累計次數;單次掩飾、隱瞞行為構成犯罪,但超過刑事追訴時效的,也不再累計次數。

(4)每一次掩飾、隱瞞行為都應由相應的證據證明,而不是模糊地認定次數。特別是在 9 次還是 10 次的關鍵節點,更是要求每次掩飾、隱瞞行為都達到事實清楚,證據充分。

(5)每一次掩飾、隱瞞的上游行為都必須以構成犯罪為前提。理由是,《解釋》第八條明確規定,認定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪,以上游犯罪事實成立為前提。如果上游犯罪不成立,司法機關不能進行追訴,那么掩飾、隱瞞的行為也就不存在妨害司法活動進而需要在刑法上予以否定評價的前提,因而不能認定為犯罪。當然,不構成犯罪不意味著收贓行為不必接受處罰,公安機關完全可以依照治安管理處罰法的相關規定對收贓行為進行處罰。（刑事審判參考第1219號）

掩隱罪屬于上游犯罪的事后幫助犯,在刑法修正案(六)增加了一個法定刑幅度后,其最高刑期只是七年有期徒刑,整體上具有“罪小刑輕”的特點。對本罪的量刑不僅要符合刑法第三百一十二條及相關司法解釋的規定,同時當然要受到上游犯罪量刑情況的影響。這是因為,一方面,本罪對上游犯罪有依附性,沒有上游犯罪取得的財物,就沒有下游犯罪可言;另一方面,本罪處罰的重點在于妨害司法秩序。就給被害人造成的財產損失而言,下游犯罪行為人在實施掩飾隱瞞行為時,并沒有增加或擴大這種損失。與事先參與犯罪共謀事后銷贓的情形相比,本罪的社會危害性當然要小得多。因此,在掌握本罪與上游犯罪的量刑時,應當統籌把握（刑事審判參考第1219號）。

筆者辦理的某開設賭場案，丈夫認定為開設賭場罪的從犯，量刑建議判三年緩四年，但作為妻子因為幫助丈夫轉移600萬贓款以掩隱罪定罪，筆者提出若對其妻以掩隱罪定罪，那么對其量刑不應比上游犯罪的丈夫重，且妻子系幫助本犯丈夫實施的掩隱，因此，應當認定為掩隱罪的從犯，在三年以下量刑，并適用緩刑。檢察院退回補充偵查，補證妻子作為公司的法定代表人，參與經營管理，明知丈夫的違法犯罪行為，事后為其轉移贓款，構成開設賭場罪的共犯，系從犯，對其量刑一年緩刑一年六個月。

 在我國，贓物犯罪屬于妨害司法的犯罪，本犯窩藏、轉移贓物的行為依然是符合本罪構成要件的不法行為，只是缺乏期待可能性而不以犯罪論處。根據限制從屬性原理，只要正犯的行為具備構成要件符合性與違法性，共犯依然成立犯罪。

筆者辦理的某掩隱案中，張三為了窩藏自己傳銷犯罪所得的贓物，需要轉移贓物，李四明知該情況下，仍開車協助搬運、轉移贓物，使張三順利窩藏轉移了贓物。本案中，張三客觀上將自己的違法犯罪所得予以窩藏、轉移，主觀上具有明知的故意，符合掩飾、隱瞞犯罪所得罪的不法行為，只是缺乏期待可能性而不以犯罪論處。李四協助張三搬運、轉移該違法犯罪所得，成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪的共犯，屬于從犯。

解釋第二條規定，掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益行為符合本解釋第一條的規定，認罪、悔罪并退贓、退賠，且具有下列情形之一的，可以認定為犯罪情節輕微，免予刑事處罰：（二）為近親屬掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益，且系初犯、偶犯的；該規定明確了司法實踐中對親緣關系的特殊處理，使司法更人性化，有利于維護社會的基本倫理關系。需要說明的是，對親屬“相隱”行為適用免予刑事處罰，必須同時具備兩個條件：一是行為人認罪、悔罪，并退贓、退賠；二是行為人與本犯行為人為近親屬關系，且系初犯、偶犯。這既體現了對近親屬犯掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的寬大原則，又設置了初犯、偶犯的條件，防止被濫用。

黃志鵬律師，現為北京市京師（泉州）律師事務所律師、刑民交叉法律事務部主任律師、企業合規事務部主任律師、京師全國刑事委員會理事，京師全國金融犯罪研究中心研究員，海絲刑辯團隊創始人，福建省律師協會刑事訴訟專業委員會委員，泉州市律師協會刑事專業委員會委員，泉州市、洛江區、豐澤區、泉港區、石獅市五地企業合規第三方監督評估機制專業人員，首批福建省刑事專業律師、泉州市法律援助案件質量評估專家庫首批入庫專家（刑事專業類型）。

專注于刑事業務領域及企業合規，執業至今辦理400+件刑事案件，具有豐富的實務辦案經驗，辦理的多起案件取得無罪（含不起訴、撤案）、改變定性、緩刑、二審改判等結果；同時也參與辦理多起涉案企業合規業務，助力企業合法合規經營。