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信息源于：采安律師事務所  本文作者：高印立 本文發表于《商事仲裁與調解》2021年第2期。 北京采安律師事務所的石偉博士對本文提出了有益的意見，特此致謝！ 因篇幅較長，本文分為上、中、下三篇文章發布，敬請期待。 導語 本文根據《民法典》和有關最新司法解釋的規定，對實際施工人行使代位權涉及的主要問題作了較為全面的梳理，并結合理論和司法實踐提出了自己的見解：實際施工人行使代位權應當以與其具有合同關系的轉包人或違法分包人之間的債權確定為條件；實際施工人可以就承包人的工程價款優先受償權行使代位權；多層轉包或違法分包情形下的實際施工人不能向發包人行使再代位權；行使代位權的實際施工人包括借用資質的“掛靠人”，但行使條件較為苛刻。最后，對當事人存在有效的仲裁協議時如何確定代位權訴訟的管轄進行了討論。 三、實際施工人可否代位行使工程價款優先受償權？ 《新建設工程司法解釋（一）》第三十五條未賦予實際施工人就建設工程價款優先受償的權利，而該解釋第四十四條規定了實際施工人的代位權。由此就產生一個問題，即實際施工人能否代位行使轉包人或違法分包人的工程價款優先受償權。理論和實踐中，對此有不同觀點。 有觀點認為，違法分包和轉包合同中的實際施工人也可以向發包人提起代位權訴訟的方式，主張享有建設工程價款優先受償權，在此制度下，實際施工人就建設工程優先受償的權益將得到延伸。[1]也有觀點認為，建設工程價款優先受償權具有人身依附性。《河北省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南》（冀高法﹝2018﹞44號）第37條規定：“建設工程價款優先受償權與建設工程價款請求權具有人身依附性，承包人將建設工程價款債權轉讓，建設工程價款的優先受償權消滅。”在“張惠芳、蕪湖市金鼎房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛案”中，法院也認為，建設工程價款優先受償權系專屬于承包人自身的權利。[2]按此觀點，則實際施工人無法就建設工程價款優先受償權向發包人行使代位權。 本文認為，《新建設工程司法解釋（一）》第四十四條規定的實際施工人的代位權，應當包括建設工程價款優先受償權，具體理由如下： [1] 參見唐倩：“實際施工人的建設工程價款優先受償權實證研究”，載《中國政法大學學報》2019年第4期，第84頁。 [2]參見安徽省蕪湖市中級人民法院（2019）皖02民終2629號民事判決書。 （一）代位權并不限于金錢債權。 原《合同法司法解釋（一）》第十三條規定，債務人怠于行使其到期債權是指“具有金錢給付內容的到期債權”，即該解釋將代位權制度的適用范圍限定在具有金錢給付內容的債權范疇。但有學者認為，《合同法司法解釋（一）》進一步縮小了代位權制度的適用空間，難謂合理，所有適用于債權人共同擔保的保全的權利，包括物權及物上請求權、形成權、訴訟法上的權利或公法上的權利等都應成為代位權的標的。[1]從比較法上看，《法國民法典》規定的債權人的代位權包括一切權利和訴權；[2]日本和我國臺灣地區的民事立法及理論也認為，可代位行使的權利十分廣泛，概括為“屬于債務人的權利”，[3]其范圍包括不動產移轉登記請求權、基于不動產租賃權代位行使排除妨礙請求權等。[4] 隨著《民法典》的頒布，代位權客體被適度擴張。根據《民法典》第五百三十五條的規定，債權人行使代位權的客體由金錢債權擴張至債權及與該債權有關的從權利，《新建設工程司法解釋（一）》第四十四條也作出相應規定。這使得建設工程價款優先受償權成為代位權的客體變為可能。 [1] 參見韓世遠：《合同法總論（第四版）》，法律出版社2018年版，第443頁。 [2] 《法國民法典》1166條規定：“債權人得行使其債務人的一切權利與訴權，專與人身相關聯的權利除外。”引自羅結珍譯：《法國民法典》，北京大學出版社2010年版，第310頁。 [3] 參見韓世遠：《合同法總論（第四版）》，法律出版社2018年版，第444頁。 [4] 參見史文才，宋迎春：“債權人代位權制度比較研究”，載《南京大學法律評論》2005年春季號，第118頁。 （二）建設工程價款優先受償權屬于工程款債權的從權利。 所謂從權利，是指以主權利為存在前提的權利，例如，以抵押權擔保債權，則債權為主權利，抵押權為從權利。[1]《民法典》第五百三十五條規定的“與債權有關的從權利”主要是指擔保權利（包括擔保物權和保證）。[2]基于建設工程價款優先受償權的擔保物權性質，《新建設工程司法解釋（一）》第四十四條規定的從權利也應當包括建設工程價款優先受償權，有關《民法典》理解與適用的論述中也持這一觀點。[3] [1] 參見龍衛球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第132頁。 [2] 黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編釋義》，法律出版社2020年版，第167頁。 [3] 參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用（一）》，人民法院出版社2020年版，第502頁。 （三）建設工程價款優先受償權不是專屬于承包人自身的權利。 專屬于債務人自身的債權主要包括基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。這些都是與債務人的人格權、身份權相關的債權，具有強烈的人身屬性，其與債務人的生活密切相關，不可分離，具有專有性和不可轉讓性，必須由債務人親自行使才產生法律效力，故對這些債權不能由債權人代位行使。[1] 而建設工程價款的優先受償權是基于建設工程的不動產特性和建設工程合同的承攬特征，以承包人的建設工程成果對其債權進行擔保的權利。從性質上看，建設工程價款優先受償權本質上是一種擔保物權，可以與其擔保的債權一并轉讓，[2]并不具有人身屬性，不是《民法典》第五百三十五條規定的專屬于承包人自身的權利。況且，在存在實際施工人的場合，建設工程成果的實際完成者是實際施工人，而并非作為承包人的轉包人或違法分包人。從這個意義上看，建設工程價款優先受償權也不能專屬于轉包人或違法分包人。因此，實際施工人代位行使建設工程價款優先受償權并無人身專屬性的障礙。 [1] 參見陳協平：“論我國債權人代位權的成立要件”，載《北華大學學報（社會科學版）》2012年第4期，第110頁。 [2] 《民法典》第四百零七條規定：“抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。債權轉讓的，擔保該債權的抵押權一并轉讓，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。” 四、實際施工人行使代位權的法律后果 （一）工程款債權 實際施工人代位行使工程款債權的法律后果因具體情形不同而有所不同。 1.原則上發包人應當向實際施工人履行工程款支付義務。 根據《民法典》第五百三十七的規定，實際施工人的代位權成立且其接受發包人履行后，實際施工人與轉包人或違法分包人、發包人之間相應的權利義務終止。可見，《民法典》原則上并未采用“入庫規則”，[1]而是采用了“直接受償規則”。有觀點認為，這實質上是采用了“優先受償說”，即由債務人的相對人向行使代位權的債權人履行義務，產生了優先受償效力，其理論基礎在于債權人對于債務人的債權保全有提供財產擔保和訴訟付出上的貢獻。[2]也有觀點認為，債權人的直接受償與債的相對性、平等性及合同保全制度目的不符，故其是代位權訴訟的債權人基于代理受領與法定抵銷權，使其在事實上具有了優先受償的效果。[3] 實際上，無論采用哪種觀點，在實際施工人的代位權訴訟中，我國《民法典》都將代位權行使的效果原則上直接歸屬于實際施工人，從而使得其代位行使的債權具有了優先性。因此，實際施工人的代位權訴訟成立的，法院應當判決發包人向實際施工人支付工程價款。 2.工程款債權被采取保全、執行措施的，應執行相關法律規定。 對于轉包人或違法分包人對發包人的工程款債權被采取保全、執行措施的，執行法院應就執行變價所得財產，在扣除執行費用及清償優先受償的債權后，對于普通債權，按照財產保全和執行中查封、扣押、凍結財產的先后順序清償。這實際上是采用了“入庫規則”，即實際施工人通過代位權取得的工程款債權并不具有優先性，其應在執行程序中被平等對待，按照比例受償。 3.轉包人或違法分包人已經進入破產程序的，應當適用《企業破產法》的有關規定。 《企業破產法》第二條第一款規定：“企業法人不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規定清理債務”。《企業破產法》第三十二條規定：“人民法院受理破產申請前六個月內，債務人有本法第二條第一款規定的情形，仍對個別債權人進行清償的，管理人有權請求人民法院予以撤銷。但是，個別清償使債務人財產受益的除外。”根據上述規定，在法院受理轉包人或違法分包人破產申請前六個月內，發包人已經向實際施工人清償了其代位行使的工程款債權的，管理人有權撤銷發包人對實際施工人的清償。 [1] 依傳統的債權人代位法理，行使代位權取得的財產應先加入債務人的責任財產，然后再依債之清償的規則清償債權人債權，這一規則稱為“入庫規則”。參見崔建遠，韓世遠：“合同法中的債權人代位權制度”，載《中國法學》1999年第3期，第35頁。 [2] 參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用（一）》，人民法院出版社2020年版，第537頁。 [3] 參見江必新主編：《民法典重點修改及新條文解讀（上冊）》，中國法制出版社2020年版，第198頁。 （二）建設工程價款優先受償權 關于實際施工人代位行使建設工程價款優先受償權的法律后果，有觀點認為，其僅能產生權利人已經行使優先受償權的效果，因行使建設工程價款優先受償權而取得的財產，應當歸屬于有效施工合同的承包人。實際施工人因工程建設享有的折價補償請求權，并不由此直接受償，仍需依普通債權另行主張。我國債權代位制度下的直接清償規則，不應當適用于由實際施工人代位行使的建設工程價款優先受償權中。[1] 本文認為，如前所述，我國《民法典》的規定使得實際施工人代位行使的債權具有了優先性。而對于建設工程價款優先受償權來說，其本來就具有法定的優先性，在代位權成立的情況下，由實際施工人直接向發包人主張優先受償權就順理成章了。對于建設工程被采取保全、執行措施的，也應采用“入庫規則”，按照有關查封、扣押、凍結財產等法律規定的清償順序進行清償。 [1] 參見唐倩：“實際施工人的建設工程價款優先受償權實證研究”，載《中國政法大學學報》2019年第4期，第87頁。 （三）實際施工人的代位保存權 在實際施工人對轉包人或違法分包人的工程款債權到期前，若轉包人或違法分包人對發包人的工程款債權存在訴訟時效即將屆滿或者未及時申報破產債權等情形，影響實際施工人的工程款債權實現的，實際施工人可以行使代位保存權。《民法典》第五百三十六條對此列舉了兩種典型類型：一是實際施工人可以代位向發包人主張權利，以使訴訟時效中斷；二是當發包人進入破產程序而轉包人或違法分包人未及時申報破產債權的，實際施工人可以代位向破產管理人申報破產債權。上述代位保存權行使的結果歸屬于轉包人或違法分包人，即應由發包人向轉包人或違法分包人履行，這與代位權的行使結果明顯不同。 五、多重轉包或違法分包情形下的再代位問題 在建設工程領域，多重轉包、違法分包的情形十分常見，那么，實際施工人能否越過兩個以上的被代位人向發包人行使代位權？這涉及到代位權的再代位問題。 關于代位權的再代位，學術界存在不同觀點。支持者認為，代位權旨在保全債權，債權人既然可以越過一個債務人向其相對人行使代位權以達到保全債權的目的，那么當若干個中間環節均怠于行使權利時，亦沒有理由禁止債權人為同樣目的行使代位權；反對者則認為，代位權產生于債權，因而也屬于相對權，雖然其可以突破債的相對性原則使效力及于債務人的相對人，但其并不是物權，該效力隨著不斷遠離債權人而日益降低，如果只要中間環節具備行使代位權的條件就可以行使代位權，那么可能出現債權人越過若干債務人向最后的債務人行使代位權的情形，此時，代位權似乎具有了與物權一樣的效力，這種使代位權混同于物權的做法是不可取的。[1] 本文認為，代位權制度本身就是對合同相對性的突破，而對合同相對性的突破必須有法律的明確規定。《民法典》第四百六十五條第二款對此予以了明確：“依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規定的除外。”由于法律并未對再代位權作出規定，故在多重轉包或違法分包情形下，實際施工人越過兩個轉包人或違法分包人向發包人行使代位權沒有法律依據。同時，若允許實際施工人行使再代位權，還會使得本身就存在諸多爭議的管轄權問題、訴訟標的問題、代位權行使效果歸屬問題變得更加復雜，且極易因代位權人對代位債權的優先性而損害其他債權人的利益。因此，實際施工人不應享有再代位權。 [1] 參見佟強：“代位權制度研究”，載《中外法學》2002年第2期，第173頁。 六、借用資質的掛靠人能否行使代位權？ 實際施工人的范圍既包括轉包合同、違法分包合同的承包人，也包括借用資質的掛靠人。而由《新建設工程司法解釋（一）》第四十四條規定的文義可以看出，該條僅規定了轉包合同和違法分包合同中承包人的代位權，并未規定掛靠人的代位權。那么作為掛靠人的實際施工人是否適用該條規定呢？實踐中對此存在爭議。 有觀點認為，掛靠人同樣可以行使代位權。《山東省高級人民法院民一庭關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（2020年8月）第5條即規定：“通常情況下，借用資質的施工人只有在出借資質人怠于履行權利時，才能提起代位權訴訟。但發包人明知借用資質事實存在的，借用資質的施工人可以直接向發包人主張權利。”在“潁上縣黃壩鄉人民政府、鄭念啟建設工程施工合同糾紛案”中，法院認為，原告作為涉案工程的實際施工人、掛靠人，有權提起代位權訴訟，是適格的當事人，因此支持了原告的訴訟請求。[1] 也有觀點認為，司法解釋的規定僅限于轉包和違法分包兩種情形，不包括掛靠情形，因此，掛靠人不能向發包人行使代位權。在“劉暢與中國電建集團重慶工程有限公司等建設工程施工合同糾紛案”中，法院就認為，司法解釋規定的“實際施工人”，僅指在工程轉包或分包情形下以自己的名義承包工程的人，并不包括借用建筑施工企業資質并以該公司名義承攬工程的人，因此，原告以此為法律依據提起本案代位訴訟的理由不能成立。[2] 本文認為，實際施工人的代位權并非司法解釋的創制，而是源于法律的明確規定。只要滿足法律關于代位權的行使要件，債權人就可以依法行使代位權。在掛靠人、被掛靠人及發包人的法律關系中，如果發包人在簽訂合同時“不明知”掛靠人借用資質的事實，則掛靠人無法基于事實合同直接向發包人主張權利。在這種情況下，若被掛靠人怠于向發包人行使權利，則掛靠人的利益可能受到損害。因此，借用資質的掛靠人也可以成為代位權的行使主體。但實踐中需要注意以下幾個方面的問題： 第一，這里的“發包人明知”是指發包人在簽訂合同時“明知”，不包括發包人在簽訂合同之后知道。這是因為只有發包人在訂立合同時“明知”，發包人和掛靠人才能基于意思表示的一致而形成事實合同關系。 第二，一般來說，在實際施工人是掛靠人的情況下，只有發包人向被掛靠人支付工程款后，掛靠人才能向被掛靠人主張轉付相應款項。因此，要同時滿足被掛靠人怠于行使到期債權、掛靠人對被掛靠人的債權到期兩個構成要件較為困難。但在因可歸責于被掛靠人的原因導致的發包人無法與其辦理結算、無法向其支付工程款等情形下，比如被掛靠人下落不明等，可以認為被掛靠人不正當地阻止了掛靠人債權的到期，從而認定掛靠人的債權已經到期。 第三，在被掛靠人對發包人的債權存在訴訟時效期間即將屆滿或者未及時申報破產債權等情形，影響債權人的債權實現的，掛靠人可以根據《民法典》第五百三十六條的規定行使代位保存權。 [1] 參見安徽省阜陽市中級人民法院（2020）皖12民終2181號民事判決書。 [2] 參見重慶市第四中級人民法院（2020）渝04民終153號民事判決書。 作者簡介： 高印立 采安高級顧問 合伙人 高印立先生，采安高級顧問、合伙人，中國建筑學會建筑經濟分會副理事長，清華大學法學院碩士生聯合導師。教授級高級工程師，國家一級注冊結構工程師。北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心仲裁員、中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員。著有《建設工程施工合同法律實務與解析》（第一版、第二版）。 |
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