近幾年來，適用幫助信息網絡犯罪活動罪（以下簡稱“幫信罪”）的案件數量陡增，相關數據顯示，2021年該罪已位列檢察機關起訴罪名的第三大罪名。司法實務中，圍繞本罪的罪量要素、主觀明知和罪名競合等問題產生諸多分歧，亟需理論和實務探討。
一、幫信罪的司法適用亂象梳理
［基本案情］2021年4月，王某某明知“巔峰”APP聚合支付平臺為網絡電信詐騙提供資金支付結算服務，仍繳納3萬元代理費成為該平臺一級代理。后王某某發展楊某某成為其下線，由楊某某成立跑分（接收錢款并按要求將錢款轉入指定賬戶）工作室，通過網絡招募出租個人銀行賬號的違法人員，并雇傭李某等5名業務員利用Skype軟件，使用自己或他人的銀行卡進行跑分。梁某以每小時20元的價格出租個人銀行卡，非法獲利500元。案發后，經查，該跑分工作室共計支付結算571萬余元，涉及電信詐騙金額217300元。李某涉案的本人4張銀行卡涉及流水110余萬元，其中涉及電信詐騙金額4500元。梁某銀行卡流水70余萬元，涉及電信詐騙金額2300元。偵查機關認為全案人員涉嫌幫助信息網絡犯罪活動罪。檢察機關審查后認為，王某某構成詐騙罪，楊某某、李某構成幫助信息網絡犯罪活動罪，以涉嫌幫助信息網絡犯罪活動罪證據不足不批準逮捕梁某。后人民法院判決認定被告人王某某、楊某某、李某構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。
上述案件在認定過程中爭議頗大：一是被告人王某某的行為是成立上游犯罪共犯還是幫信罪；二是實施了提供銀行卡并有轉賬、刷臉行為的，構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪（以下簡稱“掩隱罪”）還是幫信罪；三是在認定是否構成幫信罪時，如何把握情節嚴重標準。
針對上述爭議問題，筆者檢索了中國裁判文書網2021年相關案件判決，發現實務中幫信罪的適用存在諸多亂象。首先，幫信罪與其他罪名共犯的認定分歧很大。在裁判文書網中檢索到的起訴罪名與判決罪名不一致的案件有37件，二審改判的有18件，其中本罪與上游犯罪共犯主觀明知的區分、片面明知上游犯罪性質應當認定為上游犯罪共犯還是幫信罪爭議最為突出。其次，司法機關對2019年《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第12條第1款和第2款把握尺度不一，判決各異。有的地方以公檢法三方文件的形式統一標準，如《重慶市高級人民法院、重慶市人民檢察院、重慶市公安局關于辦理電信網絡詐騙及其關聯犯罪案件法律適用問題的會議紀要》第5條規定，出租、出售的信用卡被用于電信網絡詐騙，達到犯罪程度，卡內流水超過30萬元，構成情節嚴重；而有的地方判決認為卡內流水有一筆達到電信詐騙立案標準3000元且流水超過20萬元即成立本罪。最后，圍繞幫信罪與掩隱罪的區分，各地標準不一，量刑懸殊。同一行為有的被認定為幫信罪，量刑1年以下，而有的被認定為掩隱罪，處刑3年以上。上述爭議凸顯幫信罪司法適用的混亂，亟需從理論和實務層面進行厘清。
二、幫信罪“情節嚴重”標準的解釋路徑
《解釋》第12條第1款從支付結算金額、違法所得、行為對象等方面明確了本罪情節嚴重的認定標準；同時該條第2款又規定，實施前款規定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，但相關數額總計達到前款第2項至第4項規定標準5倍以上，成立本罪，即5倍標準。實務中，圍繞上述兩款的適用，以為電信詐騙提供銀行卡支付結算幫助行為為例，存在四種不同觀點：第一種觀點認為，第1款支付結算20萬元應當是涉案銀行卡流水中查證是上游電信詐騙被害人轉入金額達到立案標準3000元，且涉案金額累計達到20萬元，如不符合則應當適用第2款5倍標準即銀行流水需在100萬元以上；第二種觀點認為，涉案銀行卡流水中有一筆達到3000元立案標準，且流水累計達到20萬元即可適用該條，不符合則應當適用5倍標準；第三種觀點認為，適用5倍標準應當至少有一筆流水經查證為涉案贓款，如涉案銀行卡中未能查證任何上游犯罪，不能適用5倍標準；第四種觀點認為，出售個人銀行卡即便未查證任何上游犯罪，只要銀行流水達到100萬元就可以適用5倍標準認定構成幫信罪。
引發上述爭議的根源在于幫信罪立法定位模糊。圍繞本罪是量刑規則還是共犯正犯化亦或是“積量構罪”下的獨立罪名，理論上各執己見，實務中適用混亂。筆者認為，幫信罪兼具共犯性與獨立性，《解釋》第12條第1款規制的對象為共犯型網絡幫助行為，第2款規制對象為網絡黑灰產業鏈中“積量構罪”的幫助行為。前者應當以上游犯罪查證情況作為入罪的前提條件，后者不以上游犯罪查證為前提，只要幫助行為達到立法規定的標準即構成幫信罪。
（一）幫信罪“情節嚴重”認定的理論前提——本罪兼具共犯性與獨立性
理論上，圍繞幫信罪的立法定位，存在量刑規則說、共犯正犯化說、積量構罪構造下的獨立犯罪說、共犯與非共犯共存說。筆者認為，本罪共犯性與獨立性并存。
首先，量刑規則說難以成立。量刑規則說認為幫信罪是幫助犯的量刑規則，而非獨立的正犯。該說架空了幫信罪立法上的獨立性，同時也排除了總則共犯條款在本罪中的適用，與現行立法體例不符，故為通說所不采用。
其次，共犯正犯化說揭示了網絡幫助行為與上游犯罪的共犯性，但忽視了其行為自身的獨立性。共犯正犯化說肯定幫信罪是一項獨立罪名，是網絡幫助行為的正犯化，并從實質違法性層面揭示了幫信罪與上游犯罪存在的共同性。但其不足之處在于未能關注到網絡幫助行為一對多、查證難、危害性遠大于傳統犯罪的獨立特征。
最后，積量構罪說認為幫信罪具有“海量積數×低量損害”的“積量構罪”罪刑構造，該說強調以網絡幫助行為自身罪量要素對其進行獨立評價，但未能從實質違法的角度對本罪進行限縮解釋。由于網絡幫助行為手段復雜、類型多樣，“積量構罪”容易導致網絡幫助行為入罪的泛化。
幫信罪兼具共犯性與獨立性。一方面，從行為類型看，網絡幫助行為包括合作型網絡幫助行為與協作型網絡幫助行為。前者是指行為人以網絡犯罪為工具或者為對象，基于加功于正犯的故意參與共同犯罪，其行為違法性建立在正犯違法性基礎之上，可以被共犯理論所規制。而協作型網絡幫助行為是指網絡黑灰產業鏈條上各環節的行為人，著眼于自身的利益，客觀上基于流水線作業分工，獨立實施的犯罪行為，各環節相互配合又各自獨立。協作型網絡幫助行為具有鏈條化、意思聯絡松散化等特征，其危害性遠大于傳統幫助行為，故難以為共犯理論所規制，應當從其行為的客觀特征進行刑法評價。另一方面，從相關立法來看，在刑法第287條之二第3款肯定幫信罪與共犯存在競合情形的同時，以網絡幫助行為客觀行為罪量要素對其進行獨立評價的司法解釋也已出臺，如2021年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》第9條規定，明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供下列幫助行為，成立《解釋》第12條第1款第7項規定的“其他情節嚴重的情形”，其行為包括：收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、互聯網賬號密碼……5張（個）以上；收購、出售、出租他人手機卡、流量卡、物聯網卡20張以上等，這是針對網絡黑灰產業鏈違法行為積量構罪的典型規定，是幫信罪獨立性的體現。
（二）《解釋》第12條第1款和第2款的具體適用
基于幫信罪共犯性與獨立性共存的立法定位說，《解釋》第12條第1款和第2款應當依據上游犯罪證據查證的不同情況區分認定。
1.《解釋》第12條第1款應理解為在查證上游犯罪單筆構罪的情況下，支付結算金額達到20萬元。其一，前述第一種觀點，上游犯罪查證金額累計20萬元構罪說難以成立。在行為人進行支付結算幫助的情形下，要求每筆均查證達到立案標準，是在證據層面要求網絡幫助行為與多個被幫助對象實施的關聯行為實現一對一印證，實質上仍然是以傳統共犯的證明標準對網絡幫助行為進行的機械性套用，背離了網絡幫助行為“一對多、多對多”的犯罪樣態，客觀上縮小了網絡幫助行為的入罪圈。其二，《解釋》第12條第1款在單筆3000元的基礎上規定了支付結算20萬元的標準，原因就在于網絡幫助行為無論主觀明知程度還是客觀行為在共同犯罪中的參與程度，與傳統共犯均難以同等視之。為實現罪刑均衡并充分考量網絡幫助行為遠超傳統共犯的社會危害性，解釋者從支付結算金額、違法所得等罪量要素等層面對網絡幫助行為進行限縮解釋。因此，在查證上游犯罪單筆構成犯罪的情形下，如果支付結算金額達到20萬元，即可適用《解釋》第12條第1款的規定。
2.《解釋》第12條第2款是網絡幫助行為“積量構罪”構造獨立性的體現。行為人提供支付結算幫助，在未查證任何上游犯罪證據的情況下，只要支付結算金額達到100萬元即構成幫信罪。但適用該條款時，應當嚴格依照《解釋》進行限縮解釋，且將其作為兜底條款適用。本文案例中，由于梁某涉案銀行卡支付結算金額為70萬余元，查證上游犯罪2300元，上游犯罪單起金額未達立案標準，且流水累計未達100萬元即5倍標準，因而不構成幫信罪。
三、幫信罪主觀故意認定及與上游犯罪共犯明知的界分
司法實務中，圍繞幫信罪主觀明知與上游犯罪共犯明知的區分，爭議焦點集中于幫信罪是否包括片面故意，即片面、單方明知上游犯罪性質是成立幫信罪還是上游犯罪共犯。一種觀點認為，本罪是概括故意，因而不包括片面故意；另一種觀點認為，幫信罪主觀明知包括片面故意，行為人片面、單方明知上游犯罪性質的，構成幫信罪，只有行為人與上游犯罪分子合意下實施網絡幫助行為的，才構成上游犯罪共犯。筆者認為，本罪主觀故意只能是完全概括故意，片面、單方明知上游犯罪性質，是網絡片面共犯的典型罪過，是部分概括故意，成立上游犯罪共犯。
（一）幫信罪主觀明知系完全概括故意
主觀故意是指明知自己的行為會發生危害社會的結果，仍然希望或者放任危害后果的發生，包括認識和意志兩個方面。依據認識內容的不同可將主觀故意分為概括故意和確定故意。所謂概括故意是指行為人對自己行為性質和危害后果的范圍沒有明確的認識，包括對行為對象、行為性質、行為危害等沒有明確認知。
依據概括故意的程度不同，概括故意可以進一步分為完全概括故意和部分概括故意，前者是指行為人對于行為侵害法益有所認識，但對于行為對象、行為性質、行為結果均沒有確定認識，而后者是指行為人對于行為性質、行為結果或行為對象之一有確定認知。幫信罪主觀故意是完全概括故意。其一，從行為性質來講，實施網絡犯罪幫助行為的行為人，對其所實施的客觀行為的違法性通常有概括的認知。以提供銀行卡實施轉賬結算幫助為例，行為人以高額價格出售個人支付結算賬戶，并在短時間內進行多筆、巨額轉賬，與一般常理不符，行為人主觀上對于其行為可能會造成違法犯罪的危害后果有概括的認知。其二，從行為對象來講，網絡幫助行為呈“一對多”“多對多”的特點，由此決定行為人對行為對象事先難以有明確認知。其三，從行為結果來看，由于行為人對行為性質、行為對象認識的不確定，對行為結果必然也屬于不確定性認知。因此，幫信罪主觀明知屬于完全概括故意。
（二）片面、單方明知上游犯罪性質成立上游犯罪共犯
與完全概括故意相對的是部分概括故意，即行為人對于行為對象、行為性質或行為結果其中之一有確定認知。在行為人對上游犯罪行為性質有明確認知的情況下，如明知他人實施電信詐騙仍提供支付結算幫助行為，則成立上游犯罪共犯。
首先，片面、單方明知上游犯罪性質是網絡犯罪片面共犯的典型形式。片面共犯，是指行為人單方明知他人實施犯罪行為而實施幫助行為。在網絡共同犯罪中，由于各個成員在各自的時空內通過互聯網互相配合繼而實現共同犯罪目的，而且大多是在長期的配合之下形成了默契，因而幫助者只能對正犯實施的行為性質有所認知。同時，客觀上網絡犯罪偵查取證困難，上游犯罪分子往往難以到案，導致行為人片面、單方明知上游犯罪的性質成為網絡共犯片面明知的典型表現形式。
其次，從體系解釋的角度，將片面、單方明知上游犯罪性質的片面幫助行為認定為幫信罪，會出現刑事法網的梯度斷裂，產生處罰空隙，無法有效遏制當前高發的網絡犯罪。如前所述，片面、單方明知上游犯罪性質是網絡共犯的主要犯罪形態，由此決定網絡空間中合意共犯存在但不可能成為主流，如將此部分全部認定為幫信罪，則會導致幫信罪適用擴張的同時，縮小了共犯在網絡犯罪中適用的空間，同時將刑法第287條之二第3款的競合規定虛置。
最后，無論立法層面還是理論層面，片面幫助犯成立共犯已被認可。理論上，圍繞片面共犯雖然存在肯定說與否定說，但完全否定片面共犯的學說已失去市場，主流學說無論是部分肯定片面共犯說還是完全肯定片面共犯說，均對片面幫助行為成立共犯普遍認可。立法上，已有諸多司法解釋將網絡片面、單方明知上游犯罪性質的幫助行為認定為共犯，如2010年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第2條規定，明知是賭博網站而提供技術支持、支付結算、投放廣告等幫助的，屬于開設賭場罪的共犯。
綜上，行為人片面、單方明知上游犯罪性質而實施網絡幫助行為的，構成上游犯罪共犯。主觀上基于完全概括故意實施的網絡幫助行為成立幫信罪。本文案例中，因王某某供述其曾接收到電信詐騙被害人的投訴電話，故檢察機關認為被告人王某某明知上游犯罪系網絡詐騙，構成詐騙罪共犯。而人民法院認為，上述證據僅為被告人王某某供述而無其他證據予以印證，認定被告人王某某單方、片面明知上游犯罪性質的證據不足，認定被告人王某某構成電信詐騙共犯證據不足。
四、幫信罪與掩隱罪的區分
實務中，對于實施了提供銀行卡并轉賬、取現或刷臉等結轉行為的認定，在行為定性和量刑評價上也存在分歧。在行為定性方面，一種觀點認為，行為人單純提供銀行卡的，構成幫信罪，如果后續又實施了轉賬、取現等行為的即構成掩隱罪，即客觀行為區分說；另一種觀點持上游犯罪既未遂區分說，即行為人事前提供銀行卡的，后續轉賬、取現行為為前階段提供銀行卡的行為所吸收，成立幫信罪；行為人在上游犯罪既遂后，實施轉賬、刷臉行為的，構成掩隱罪。在行為人實施了結轉幫助行為且構成掩隱罪的情況下，一種觀點認為，應當以查證的上游犯罪部分事實進行定罪量刑，另一種觀點認為，應以全部支付結算金額進行量刑。在量刑方面，對于行為人單純出售、出租提供銀行卡的，一種觀點認為，應當以進賬和出賬合計認定支付結算金額；另一種觀點認為，應當以數額較大的一方進行認定，不能累計。
筆者認為，對于實施結轉網絡幫助行為的認定，應窮盡證據查證，能夠查證上游犯罪的，認定為掩隱罪，無法查證的成立幫信罪，兩者同時存在的，擇一重處斷并將其他部分作為從重處罰情節。
（一）結轉行為成立掩隱罪的認定
首先，客觀行為區分說有悖現行立法，導致掩隱罪適用擴大化且致使罪刑失衡。其一，通說認為掩隱罪系事后共犯，犯罪行為是在上游犯罪既遂之后實施的，故本罪認定必然依賴于上游犯罪的查證情況。同時，根據2016年《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》第3條第5款規定，轉賬、套現、取現成立掩隱罪的，行為人應當明知是電信網絡詐騙犯罪所得及其產生的收益；在證據上雖不要求上游電信網絡詐騙犯罪嫌疑人到案或被依法裁判，但要求現有證據足以證明該犯罪行為確實存在。其二，實務中洗錢罪適用比例偏低的主要原因是上游犯罪難以查證，而客觀行為說不以上游犯罪查證為前提，致使掩隱罪證明標準降低，適用擴大化且與洗錢罪失衡。其三，由于網絡洗錢涉案金額往往巨大，大多情況下遠超10萬元，認定為構成掩隱罪量刑均在3年以上，產生下游行為量刑高于上游正犯量刑的亂象。
其次，既未遂區分說有違罪刑均衡原則。行為人事先提供銀行卡的，后續轉賬行為被前提供行為吸收而認定為幫信罪，該觀點存在同樣的悖論，距離正犯越近的行為危害性越大，而量刑卻輕于既遂后實施的轉賬行為的量刑，有違罪刑均衡原則。
最后，提供銀行卡并轉賬結算的，應綜合行為方式和證據查證情況具體認定。其一，從牽連的角度來講，提供銀行卡是手段行為，轉賬是目的行為，成立牽連關系，應擇一重處斷。其二，由于掩隱罪系事后共犯，是建立在正共區分制下的罪名，而幫信罪是為規制網絡幫助行為的兜底、截堵性罪名。在網絡支付結算幫助行為不構成上游共犯的情形下，應當首先檢視行為是否成立掩隱罪，再以幫信罪作為兜底適用罪名。證據層面，在窮盡證據查證的情況下，將能夠查證上游犯罪的認定為掩隱罪，將無法查證的認定為幫信罪。其三，同時存在查證與未查證上游犯罪情形的，應當擇一重認定，將未查證的作為量刑情節考慮。以本文案例中各被告人的行為為例，楊某某等人提供銀行卡并幫助轉賬，支付結算金額571萬余元，查證上游犯罪21萬余元，查證上游犯罪金額達到掩隱罪3年以上量刑，以掩隱罪定罪并以21萬元作為量刑情節，可基本實現罪刑均衡，未查證部分可以作為酌定從重處罰情節。李某支付結算100萬余元，查證上游犯罪7300元，由于未能查證的金額遠大于已查證的部分，應當在認定為掩隱罪的前提下，對于未能查證的金額納入加重量刑情節評價。
（二）結轉行為成立幫信罪情形下的罪刑均衡
實施結轉行為與單純提供銀行卡的行為在量刑時應當有所區分。行為人提供銀行卡并轉賬的，在構成幫信罪的情形下，其參與程度、行為危害性遠高于單純提供銀行卡的行為人，應將實施結轉的行為人認定為幫信罪的正犯，將單純提供銀行卡的行為人認定為從犯，以此實現罪刑均衡。
對于單純提供銀行卡的行為，應以進賬或出賬數額較大的一方進行評價。單純出售、出租個人銀行卡的，上游犯罪實施的后續轉賬、結算行為系事后不可罰的行為，應以銀行流水進或出較大的一方進行評價。
*本文刊登于《中國檢察官》雜志2022年4月（經典案例版）
