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來源：《人民法院報》2023年3月16日第6版 “斷卡”行動中掩飾隱瞞犯罪所得罪及其從犯的認定與限制 趙擁軍 自2020年10月10日“斷卡”行動開展以來，相關案件呈“井噴”態勢，除了少數案件在上游犯罪的客觀行為、共同行為及其分工查清且上、下游犯罪人事前通謀、意識聯絡明確等情況下，被認定為上游犯罪的共同犯罪外，絕大部分是以掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下簡稱掩隱罪）和幫助信息網絡犯罪活動罪（以下簡稱幫信罪）論處。但隨之而來的便是掩隱罪和幫信罪之間的定性爭議日益增多。為了有效地區分掩隱罪和幫信罪，2022年3月《關于“斷卡”行動中有關法律適用問題的會議紀要》（以下簡稱《“斷卡”紀要二》）第五條明確，行為人向他人出租、出售信用卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情況下，又代為轉賬、套現、取現等，或者為配合他人轉賬、套現、取現而提供刷臉等驗證服務的，可以掩隱罪論處。明知他人利用信息網絡實施犯罪，僅向他人出租、出售信用卡，未實施其他行為，達到情節嚴重標準的，可以幫信罪論處。 盡管如此，實踐中對于掩隱罪特別是掩隱罪的從犯和幫信罪之間的界分并未就此而消弭，反而隨著相關案件類型的不斷豐富而愈發的呈現模糊之勢。如實踐中行為人明知將銀行卡提供給對方是用于網絡賭博等違法犯罪的“走賬”，在出售其銀行卡后，應他人要求登錄好其手機銀行App軟件，使其處于隨時可以進行轉賬操作的狀態后交給他人轉移贓款的（數額滿足相應罪名的要求），應以掩隱罪（包括從犯）還是幫信罪論處便存在爭議。對此，筆者將以此案例為契機，通過對該類案件的定罪思路梳理的基礎上，在共犯理論指導下對“斷卡”行動中掩隱罪及其從犯的認定與限制進行探討。 一、幫信罪應定位于“兜底性”罪名 誠如皮勇教授所指，幫信罪作為應對網絡犯罪“生態化”發展形勢下的一種立法例，它彌補了網絡犯罪立法體系在預防與懲治“外圍”、中間性網絡犯罪上的“短板”，故刑法第二百八十七條之二第三款規定“有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”。因此，該罪的設立是針對相關上游網絡犯罪事先或事中共犯、事后贓物犯罪的認定不足而予以“兜底”性質的不漏性質立法。因此，在處理該類網絡犯罪相關問題時，妥當的處理思路應當是：首先，凡有證據證明行為人事先、事中明知上游網絡犯罪，并與其形成共犯關系的，應以上游網絡犯罪共犯論處。其次，若證據無法支撐行為人與上游網絡犯罪形成共犯關系，但有證據證明行為人與贓物犯罪形成共犯關系的，應以贓物犯罪共犯乃至贓物犯罪論處。最后，只有當現有證據均無法證明行為人構成上游犯罪或者贓物犯罪及其共犯的，且滿足幫信罪的才以幫信罪論處。故，在涉及幫信罪與掩隱罪共犯的界分時，不能首先以行為構成幫信罪就斷然不再考慮構成掩隱罪共犯或者其他處罰較重的罪名。 二、掩隱罪的從犯應以是否提供實質性的幫助行為為標準 事實上，上述《“斷卡”紀要二》第五條中對于掩隱罪的實行行為類型以及幫助行為的規定，只是基于一定的實踐樣態而作出的列舉性說明，特別是對于“為配合他人轉賬、套現、取現而提供刷臉等驗證服務”的幫助行為的列舉更是如此。畢竟掩隱罪的幫助犯不可能僅局限于上述情形，凡是能夠為掩隱罪的構成要件行為提供實質性幫助的，即可以認定為共犯。因此，對于幫信罪和掩飾罪之間的界分，從掩隱罪的客觀要件來看，便應以行為人是否為他人轉賬等掩飾隱瞞行為提供實質性的幫助為標準。所謂的“實質性幫助”可以理解為，行為人在出租、出售其銀行卡之外，“當場”（無須全程“面對面”在一起）實施了相應的包括但不限于如實施登錄或其他行為使得手機銀行App等其他可以轉賬的軟件處于隨時可以進行轉賬操作的狀態，而正是由于該行為使得他人的轉賬行為的順利完成才成為可能或對其轉賬行為進行了一定程度的“加功”，就可據此認為行為人在事實上對掩隱罪實行行為的完成起到了實質性的幫助作用。 三、幫助犯的成立無須在實行正犯開始實施后為必要 一般認為，所謂的幫助犯是指在幫助故意下為正犯實施幫助的行為。幫助行為作為實行正犯之外的行為，其作用在于使正犯的實行行為更容易。幫助行為若是在實行行為實施之前就是預備的幫助犯；若與實行行為同時即為伴隨的幫助犯；若在正犯開始實行部分犯罪后實施的則是承繼的幫助犯。但不論是哪一種幫助犯，皆因幫助行為促進了法益侵害而具備可罰性基礎。因此，掩隱罪的幫助行為便是在明知他人（可能）將要“窩藏、轉移、代購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益的”，而為其提供幫助的行為，至于是在他人“窩藏、轉移、代購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益的”行為實施之前提供幫助，還是在過程中提供幫助并無質的區別，均屬于幫助行為，只要該幫助行為對他人的“窩藏、轉移、代購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益的”行為產生了實質性的幫助，也就具備了因果關系，便應認定掩隱罪的幫助犯。 四、直接實施個罪構成要件行為的正犯一般不能認定為從犯 所謂正犯，即實施個罪構成要件行為的人。任何犯罪都必須有正犯，倘若沒有正犯也就沒有符合構成要件的行為，也就不可能構成犯罪。在一個犯罪中，除了實施構成要件行為的正犯之外，還有教唆犯和幫助犯，這兩者也被稱之為狹義的共犯。根據共犯理論，正犯是對犯罪有功能性支配的人，其在共同犯罪中一般均起到主要作用，即大多數的正犯均為主犯。從共犯中從犯的作用來看，直接實施個罪構成要件行為的正犯一般不能認定為從犯。在某些犯罪的構成要件中，實行行為本身就單一純粹，也不可能再次按照實行行為的作用大小進行劃分。如故意傷害罪中的實行行為便是傷害行為，針對某人進行傷害的行為本身，不可能再區分出輕重有別的傷害，即只要針對他人進行拳打腳踢等傷害行為就是該罪的實行行為。但是，考慮到在共同正犯中，對個罪構成要件的具體實施或者實現雖然具有作用或者貢獻，但均未起到直接的作用或者貢獻，即僅起次要作用，此種情形下的實行犯才有成立從犯的空間。對于“斷卡”行動中的掩隱罪而言，實施具體的轉移贓款行為便是該罪的構成要件行為，如直接操作手機銀行App軟件或者網銀進行轉賬、在銀行柜臺通過人工轉賬、取現以及在自動取款機中取現等，均為該罪的實行正犯，其在該罪的構成要件的具體實施或者實現中均起到直接的作用或貢獻，進而應審慎認定為從犯。對于在轉賬、取現或者套現過程中，比如提供刷臉驗證等配合幫助作用的（即沒有直接實施該罪的構成要件行為），才有認定為從犯的空間。 綜上，前引示例中，當行為人明知將銀行卡提供給對方是用于網絡賭博等違法犯罪的“走賬”，在出售其銀行卡后，應他人要求實施登錄或其他行為使得手機銀行App等其他可以轉賬的軟件處于隨時可以進行轉賬操作的狀態后交給他人轉移贓款的，即便此時掩隱罪的實行行為尚未開始，行為人的行為在客觀上亦屬于為配合他人轉移贓款提供了實質性的（預備的）幫助，并為對該罪構成要件的具體實施或者實現中起到直接的作用或貢獻，故應以掩隱罪（從犯）論處。 （作者單位：上海市徐匯區人民法院） |
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