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卞雯雯 范夢洋* 江蘇省如皋市人民檢察院第一檢察部檢察官助理； 如皋市人民檢察院第六檢察部檢察官助理。 來源：投稿 內(nèi)容摘要：隨著“斷卡”行動的持續(xù)深入開展，涉銀行卡犯罪中“'二級卡’'三級卡’等入罪標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定”“非營利性供卡”“曾經(jīng)持有”“非物理持有”等法律適用方面的新情況新問題正不斷涌現(xiàn)，關(guān)聯(lián)罪名的混同適用問題也給實(shí)務(wù)辦案帶來較大困擾。對此類提供銀行卡、非法持有銀行卡等若干新問題應(yīng)從法益侵害上進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷，在罪名適用上堅持主客觀相統(tǒng)一的綜合認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以達(dá)罪刑相適應(yīng)。 關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn) 銀行卡犯罪 幫信罪 詐騙共犯 概括故意
當(dāng)前，網(wǎng)絡(luò)犯罪依托互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷進(jìn)步，其犯罪樣態(tài)、犯罪手法呈現(xiàn)出明顯的集團(tuán)化、產(chǎn)業(yè)化、智能化狀態(tài)，突出表現(xiàn)為兩個特征：一是作案手段高度技術(shù)化且不斷升級；二是作案人員集團(tuán)化且分工日益細(xì)化。這種依托高新技術(shù)手段、分工合作又利益共享的集團(tuán)化、組織化犯罪樣態(tài)，由于作案手法隱蔽、涉案人數(shù)多且跨行業(yè)跨部門，在實(shí)踐中滋生了大量的“網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)”。此類犯罪嚴(yán)重侵害社會經(jīng)濟(jì)秩序和公民財產(chǎn)權(quán)利，目前最為典型的即為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙及其關(guān)聯(lián)犯罪。為此，《中華人民共和國反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法（草案）》也加快了立法步伐，并于10月19日提請十三屆全國人大常委會進(jìn)行初次審議。[1] 一、問題的提出 關(guān)于網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)的定義，即“以虛擬網(wǎng)絡(luò)空間為場所，以中立性技術(shù)為依靠，以謀取不正當(dāng)利益為動機(jī)，以非犯罪技術(shù)或行為為表象，以實(shí)施違法犯罪行為為實(shí)質(zhì)的社會分工組織形式”。[2]實(shí)踐中也通常將網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)分為上、中、下游犯罪，上游負(fù)責(zé)收集并提供各種資源，包括手機(jī)黑卡、公民個人信息、商業(yè)秘密等；中游則負(fù)責(zé)開發(fā)定制黑灰產(chǎn)工具，并以自動化方式利用各類黑灰產(chǎn)資源實(shí)施各種網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動；下游則負(fù)責(zé)將活動“成果”進(jìn)行交易變現(xiàn)，涉及眾多黑灰色網(wǎng)絡(luò)交易和支付渠道。[3]而在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪中，非法提供電話卡、銀行卡則是此類犯罪持續(xù)高發(fā)的重要根源。為此，自2020年10月10日起，經(jīng)國務(wù)院打擊治理電信網(wǎng)絡(luò)新型違法犯罪工作部際聯(lián)席會議辦公室決定，在全國范圍內(nèi)部署開展以打擊、治理、懲戒開辦販賣電話卡、銀行卡違法犯罪團(tuán)伙為主要內(nèi)容的“斷卡”行動。而該行動，也直接激活了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪（以下簡稱幫信罪）這一2015年《刑法修正案（九）》增設(shè)罪名的全面鋪開適用。有實(shí)務(wù)界人士曾對某省涉及幫信罪的536份判決書進(jìn)行統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，[4]在1052名涉案被告人中，以“提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸”等技術(shù)性幫助行為構(gòu)成幫信罪的案件總共涉及人數(shù)不到70人，而以提供支付結(jié)算構(gòu)成幫信罪的案件涉及人數(shù)為872人，占比81%，該類行為最常見的表現(xiàn)形式為：將自己的銀行卡、U盾和電話卡等賣給他人以供其短時間內(nèi)轉(zhuǎn)移違法犯罪所得使用。而隨著“斷卡”行動的深入開展，一些法律適用方面的新情況新問題正不斷涌現(xiàn)，本文將以“兩卡” 犯罪中的涉銀行卡犯罪為例，擬對非法提供銀行卡、非法持有銀行卡等若干新問題、疑難問題進(jìn)行試分析。 二、非法提供銀行卡相關(guān)情形的認(rèn)定 （一）“二級卡”、“三級卡”等入罪的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定 在幫信罪中，被害人資金直接流入的銀行卡在辦案中可稱為“一級卡”，此時可以直接對流入資金的銀行卡進(jìn)行倒查，如若發(fā)現(xiàn)被害人及具體犯罪事實(shí)，則認(rèn)定銀行卡犯罪障礙不大。但犯罪分子為了逃避偵查，往往會將被害人的資金使用多張銀行卡流轉(zhuǎn)后再次轉(zhuǎn)出，從而出現(xiàn)“二級卡”、“三級卡”的情況，這時就會出現(xiàn)被害人轉(zhuǎn)賬金額與二級、三級銀行卡內(nèi)的流水并非一一對應(yīng)的關(guān)系，可能一筆轉(zhuǎn)賬拆分為多筆或者多筆轉(zhuǎn)賬合并為一筆轉(zhuǎn)出的情況，進(jìn)而發(fā)生資金混同，無法對后續(xù)多層級卡內(nèi)金額逐一查實(shí)犯罪事實(shí)的情況。此時，對于持卡人的入罪標(biāo)準(zhǔn)存在爭議。 針對此種“資金流轉(zhuǎn)過程中的后續(xù)多層級的銀行卡，資金可能出現(xiàn)混同，無法識別被騙資金與后續(xù)銀行卡的對應(yīng)關(guān)系”的情形，有觀點(diǎn)認(rèn)為，即使是多層級卡，也需要對其中的部分轉(zhuǎn)賬對應(yīng)被害人明確關(guān)聯(lián)，如多筆合并為一筆轉(zhuǎn)入的情形，即需要將該筆轉(zhuǎn)賬的前述轉(zhuǎn)賬情況逐一查明被害人，以證明該筆入賬全部為犯罪所得，證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)不因銀行卡的層級發(fā)生變化。 本文不認(rèn)同該觀點(diǎn)，并認(rèn)為宜將此種情形認(rèn)定為“兩高”《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中第十二條第二款“確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達(dá)到犯罪程度”，[5]如果符合該款的“規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上或者特別嚴(yán)重后果”，則可認(rèn)定為犯罪。首先，如上文所言，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙持續(xù)發(fā)展，衍生出一系列的“黑灰產(chǎn)業(yè)鏈”，并向?qū)I(yè)化、職業(yè)化發(fā)展，究其原因是犯罪分子在持續(xù)實(shí)施犯罪過程中，逐步了解偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的辦案思路，通過衍生產(chǎn)業(yè)規(guī)避風(fēng)險，逃避打擊。而銀行卡犯罪中多級卡的出現(xiàn)就是犯罪分子為了逃避偵查、避開資金溯源、掩蓋資金系贓款的本質(zhì)，此種犯罪活動的出現(xiàn)無疑加大了犯罪偵查、審查認(rèn)定的難度。其次，當(dāng)犯罪嫌疑人無法說明卡內(nèi)大量錢款來源，但又有證據(jù)能夠證明該資金與犯罪相關(guān)時，犯罪嫌疑人拒絕辯解或者不作解釋的行為，是將自己陷入風(fēng)險之中，不符合社會大眾的認(rèn)知，因此可以推定卡內(nèi)的資金與犯罪存在關(guān)聯(lián)，對符合《解釋》第十二條第二款的規(guī)定中的“五倍標(biāo)準(zhǔn)或者特別嚴(yán)重后果”應(yīng)當(dāng)以幫信罪追究其刑事責(zé)任。而當(dāng)有證據(jù)能夠證明卡內(nèi)大量錢款中存在一部分錢款是與犯罪無關(guān)的情況時，則應(yīng)將其立即剝離出犯罪數(shù)額，再根據(jù)余下數(shù)額對照相關(guān)規(guī)定定罪處罰。對此，重慶公檢法《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙及其關(guān)聯(lián)犯罪案件法律適用問題的會議紀(jì)要》（以下簡稱《重慶紀(jì)要》）采用的方法則是與本文觀點(diǎn)一致。[6] 雖然有觀點(diǎn)認(rèn)為《重慶紀(jì)要》該條規(guī)定降低了證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，但是在“全民反詐”的刑事政策背景和“無法逐一查明犯罪事實(shí)”正逐漸成為涉銀行卡犯罪常態(tài)的形勢下，對此種客觀證據(jù)確因客觀條件無法查證的情況，該認(rèn)定方式是符合全面打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙及關(guān)聯(lián)的黑灰產(chǎn)業(yè)鏈規(guī)律的。 （二）非營利性提供銀行卡的行為認(rèn)定 “兩高一部”《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》（以下簡稱《意見（二）》）將可以認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中“幫助”行為規(guī)定為“收購、出售、出租”三種，[7]此三行為明顯均帶有營利性質(zhì)。在實(shí)際辦案中，亦存在著供卡人（如圖中的C）明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，而將銀行卡出借給他人，此種出借等非營利性供卡行為或者沒有證據(jù)證明曾經(jīng)承諾或者實(shí)際支付報酬的行為，是否屬于幫信罪中的“幫助”行為，實(shí)踐中主要存在兩種觀點(diǎn)： 第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，非營利供卡行為不屬于“幫助”行為，是被明確排除在犯罪之外的行為。該觀點(diǎn)所持的一個重要論據(jù)是《意見（二）》的征求意見稿將“提供”行為作為入罪的行為之一，[8]而“提供”則包含了“收購、出售、出租”等營利性行為和“出借、借用”等非營利性行為，而《意見》（二）的最終定稿卻只規(guī)定了“收購、出售、出租”三類帶有營利性質(zhì)的供卡行為，明顯是將非營利供卡行為排除在了犯罪之外。 第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，非營利性提供銀行卡的行為一般存在兩種情形，一是關(guān)系密切者之間的銀行卡借用，這種行為因?yàn)槿藛T關(guān)系的特殊性、緊密性，應(yīng)當(dāng)將其與借用人（如圖中的B）整體認(rèn)定為共同犯罪；二是證據(jù)收集未能達(dá)到證明其存在營利性的行為，而非客觀上不存在盈利或者營利目的，因?yàn)榉菭I利性地供卡行為是不符合行業(yè)規(guī)則或者通常習(xí)慣的，因而可以結(jié)合客觀證據(jù)推定為具有營利性，從而該行為依舊囊括在規(guī)定范圍之內(nèi)，均應(yīng)認(rèn)定為屬于犯罪行為。 本文原則贊同第二種處理意見，并認(rèn)為在將C以出借等非營利性供卡入罪時應(yīng)證明其明知程度高于出租、出售等營利性供卡時的明知。首先，根據(jù)法律規(guī)定，[9]銀行卡及其賬戶僅限于持卡人本人使用，不得出租和轉(zhuǎn)借，這是一個常識性問題，尤其是當(dāng)持卡人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪而將本人持有的銀行卡出借給他人時，必然會造成較為嚴(yán)重的后果，而收購、出售、出租等供卡行為和出借、借用的供卡行為，在主觀明知相同的情況下，造成的客觀損害結(jié)果實(shí)際上并無差異，關(guān)系密切者之間的無償出借型供卡行為相比于有金錢往來的出租、出售等“交易”型供卡行為來說，可能出現(xiàn)的頻率會更高。其次，在涉銀行卡犯罪中，“收購、出售、出租”等營利性行為是供卡行為的主要表現(xiàn)形式，但并非全部表現(xiàn)形式。如果將出借等非營利性供卡行為排除在“幫助”之外，那么從犯罪嫌疑人的角度來說，無論是利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的人，還是為其提供幫助的人，以后都將會采取無償供卡的方式以規(guī)避幫信罪的認(rèn)定，這顯然不是法律規(guī)定的應(yīng)有之意。從網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)活動的本質(zhì)上看，其實(shí)質(zhì)就是將整個犯罪行為細(xì)化成若干個部分，而各部分又分工負(fù)責(zé)、密切配合，以達(dá)到“新行為”無法依照現(xiàn)有法律進(jìn)行處罰的目的。將出借、借用等無償供卡行為認(rèn)定為幫信罪的“幫助”行為，符合嚴(yán)厲打擊網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)犯罪的刑事政策，《重慶紀(jì)要》就將采納了這種觀點(diǎn)。[10]此外，正在征求意見的《反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法（草案）》第五章第二十五條第一款也明確將非法“出借”作為法律應(yīng)當(dāng)禁止的行為。[11]最后，在“收購、出售、出租”等營利性供卡的場合，C因?yàn)榇嬖讷@利的情形，因此推定其明知他人利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪而提供幫助的主觀故意較為容易，但是在出借等非營利性的場合，如果認(rèn)定其構(gòu)成幫信罪，那么其主觀明知的程度必然需要高于營利性供卡的情形，因?yàn)樾枰_(dá)到與B整體評價為共犯的標(biāo)準(zhǔn)。 另外，實(shí)踐中確實(shí)存在因證據(jù)問題導(dǎo)致未能達(dá)到證明其存在營利性的供卡行為，此時應(yīng)當(dāng)結(jié)合“行業(yè)規(guī)則”及在案的客觀證據(jù)，綜合推定為具有營利性，從而保證幫信罪認(rèn)定的周延性。 在涉幫信罪和掩飾、隱瞞犯罪所得罪等案件中，還存在著有關(guān)人員居間介紹供卡人加入犯罪、但該介紹人并未直接參與供卡人后續(xù)犯罪行為的情形。此時，對于介紹人是否需要對供卡人的行為共同承擔(dān)責(zé)任也存在不同意見。 一種觀點(diǎn)認(rèn)為，介紹人明知系為犯罪組織提供銀行卡用于犯罪，仍然介紹供卡人參與其中，而供卡人與介紹人在該犯罪中達(dá)成共同的意思表示，追求同一個犯罪目的，應(yīng)成立共同犯罪。亦有觀點(diǎn)認(rèn)為，供卡人一開始并沒有犯罪的故意，系介紹人的介紹行為產(chǎn)生了教唆犯罪的效果，應(yīng)當(dāng)對介紹人以教唆犯的追究責(zé)任。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，介紹人只是起到媒介的作用，是否參與犯罪的決定權(quán)在供卡人自己，介紹人對供卡人沒有實(shí)際的支配，也未參與供卡人后續(xù)的犯罪，與供卡人的犯罪行為的關(guān)聯(lián)性較弱，不應(yīng)當(dāng)對相關(guān)事實(shí)承擔(dān)責(zé)任。 在刑法中，存在多個“介紹”型犯罪，如介紹賄賂、介紹賣淫等已被刑法設(shè)置成獨(dú)立罪名，還有未被設(shè)置成獨(dú)立罪名但可以依照共犯原理進(jìn)行查處的介紹毒品買賣行為。而無論從獨(dú)立設(shè)置的罪名還是從共犯理論來看，介紹行為本身都不具有獨(dú)立性，而是依附于相關(guān)犯罪行為主體之間犯罪合意的達(dá)成而實(shí)現(xiàn)，明顯處于依附和從屬地位，且其本身并不直接參與犯罪主行為，而是作為一種為了主行為的實(shí)現(xiàn)或完成，起次要或輔助作用的幫助行為參與其中，[12]因而不能直接作為實(shí)行犯對待和處罰。 根據(jù)上述原理，在介紹銀行卡犯罪中，介紹人的身份介于“卡農(nóng)”（供卡人）和“卡商”（從事收購、搜集銀行卡的幫信罪人員）中間，本身并沒有直接參與涉銀行卡犯罪中，此時就要看介紹人的介紹行為是依附于“卡農(nóng)”還是“卡商”，從而確定其和犯罪行為之間的關(guān)聯(lián)度大小。如果介紹人與“卡商”關(guān)聯(lián)度較大，與“卡商”形成合作關(guān)系，那么此時的介紹人相當(dāng)于找到了較為穩(wěn)定的供卡“市場”，其必然將為“卡商”不斷尋找銀行卡加入犯罪，對犯罪的持續(xù)運(yùn)營起到積極的推進(jìn)作用，其行為性質(zhì)和社會危害性與“卡商”相當(dāng)，本質(zhì)上屬于“卡商”銀行卡犯罪的幫助犯，應(yīng)當(dāng)以“卡商”涉嫌犯罪的共犯進(jìn)行評價，以防止銀行卡犯罪的進(jìn)一步蔓延。如果介紹人如果與“卡商”關(guān)聯(lián)度不大，此時相當(dāng)于沒有穩(wěn)定的“供貨市場”，即使介紹人和“卡農(nóng)”關(guān)聯(lián)度較大，一方面由于缺乏供卡市場，實(shí)踐中并不普遍；另一方面介紹行為并不一定就導(dǎo)致關(guān)聯(lián)度較高的“卡農(nóng)”加入犯罪，并不必然導(dǎo)致犯罪的發(fā)生，因而，對于此種存在親屬等關(guān)聯(lián)度較大的關(guān)系之間的偶發(fā)介紹行為可不作為處理，對于收取介紹費(fèi)的行為，以違法所得的形式責(zé)令退出即可。 三、“非法持有”銀行卡相關(guān)情形的認(rèn)定 在辦理涉銀行卡犯罪過程中，由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的特殊性，導(dǎo)致證據(jù)的收集存在諸多困難，在證據(jù)不足以證明更深層次的犯罪事實(shí)時，“非法持有”型的妨害信用卡管理罪就成為退而求其次的罪名選擇。如在“兩高一部”《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中就規(guī)定：“非法持有他人信用卡，沒有證據(jù)證明從事電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪活動，符合刑法第一百七十七條之一第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定的，以妨害信用卡管理罪追究刑事責(zé)任。” （一）“持卡人同意”的情形 在妨害信用卡管理罪中，規(guī)定了四種入罪情形，其中涉及到網(wǎng)絡(luò)犯罪和銀行卡犯罪的主要情形，是第一款第（二）項(xiàng)的“非法持有他人信用卡，數(shù)量較大”。對于該條文中“非法持有”的界定，若信用卡的來源不明或者來源違法，自然可以認(rèn)定為非法持有。但是實(shí)踐中較多情況為犯罪嫌疑人辯解稱持有的信用卡系通過持卡人本人的同意，而對“持卡人同意”是否能夠成為阻卻“非法持有”的事由，在理論和實(shí)務(wù)中也存在不同認(rèn)識。 本文認(rèn)為，持卡人同意必須要符合銀行卡使用及管理規(guī)定，否則依然屬于“非法持有”。妨害信用卡管理罪屬于刑法分則第三章第四節(jié)破壞金融管理秩序罪的罪名之一，是否構(gòu)成妨害信用卡管理罪中的“非法持有他人信用卡”，也應(yīng)當(dāng)考量該行為是否符合“金融管理秩序”的要求。根據(jù)《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》的規(guī)定，銀行卡及其賬戶只限經(jīng)發(fā)卡銀行批準(zhǔn)的持卡人本人使用，不得出租和轉(zhuǎn)借。發(fā)卡行為保障持卡人權(quán)益和用卡安全，也設(shè)定了銀行卡由本人使用的規(guī)則，持卡人取得銀行卡后，其使用過程必須接受“持卡人本人使用”的約束。非本人持有銀行卡并使用的，即使出售、轉(zhuǎn)借、贈與銀行卡行為是持卡人的真實(shí)意思表示，依舊不符合規(guī)定，如果“持卡人同意”能夠成為阻卻“非法持有”的理由，那么在幫信罪的場合下，幫信人員將會成規(guī)模地以此來使用銀行卡，必將會給金融管理秩序帶來更大、更亂的影響，故而“持卡人同意”不能成為犯罪嫌疑人持有銀行卡的合法性依據(jù)。在案件辦理中也要結(jié)合非法持有銀行卡的情節(jié)和社會危險性等因素綜合考慮是否入罪，如果僅是單純的保管、取款而未實(shí)際支配使用、未實(shí)質(zhì)擾亂刑法意義上的金融管理秩序的持有他人銀行卡行為，則應(yīng)將其排除在妨害信用卡管理罪之外。 （二）曾經(jīng)持有的情形 銀行卡在信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中流動性很強(qiáng)，犯罪嫌疑人被查獲時，銀行卡一般已經(jīng)被轉(zhuǎn)手處理，辦案中基本無法當(dāng)場查扣到銀行卡實(shí)物。但通過偵查，能夠查證涉案銀行卡的交易記錄等證據(jù)，可以證明犯罪嫌疑人曾經(jīng)持有或者支配銀行卡。此時，妨害信用卡管理罪中的“非法持有”是否包含“曾經(jīng)持有”，換言之，“非法持有”是否要求涉案的銀行卡在查獲時仍然處于被犯罪嫌疑人實(shí)際持有狀態(tài)，存在不同意見。 持否定意見的觀點(diǎn)認(rèn)為，“持有”是現(xiàn)存的事實(shí)狀態(tài)，[13]且在現(xiàn)行刑法中規(guī)定的非法持有毒品、非法持有槍支等罪名都是當(dāng)前持有的狀態(tài)，銀行卡“曾經(jīng)持有”的問題在同一法律體系下應(yīng)當(dāng)遵循體系解釋。 本文不認(rèn)可這種觀點(diǎn)，并認(rèn)為“曾經(jīng)持有”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“非法持有”。在非法持有毒品、非法持有槍支等持有型犯罪中，犯罪嫌疑人持有的對象一般都屬于“違禁品”、“管制品”。針對此類“違禁品”、“管制品”，刑法首先設(shè)置了走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪和非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲存槍支罪，并對此犯罪進(jìn)行首要地、嚴(yán)厲地打擊，只有在確因客觀證據(jù)無法查明是前述犯罪時，才考慮認(rèn)定“非法持有”型犯罪。而銀行卡本身并不屬于違禁品或者管制品，當(dāng)前刑法中也沒有將買賣銀行卡的行為規(guī)定為犯罪，但是買賣銀行卡的行為，卻造成應(yīng)當(dāng)由持卡人本人使用的銀行卡進(jìn)入流通領(lǐng)域，讓銀行卡處于無序、不受監(jiān)管的狀態(tài)之下，對金融秩序的影響明顯大于僅僅處于非法持有銀行卡的狀態(tài)，此時的非法持有銀行卡的曾經(jīng)狀態(tài)就具有了打擊必要性。另外，現(xiàn)行刑法中沒有關(guān)于買賣他人銀行卡構(gòu)成犯罪的規(guī)定，但對非法持有他人銀行卡的行為為規(guī)定為妨害信用卡管理罪，也是從對買賣銀行卡先行為進(jìn)行評價以有效防止銀行卡進(jìn)入流通領(lǐng)域的角度進(jìn)行考量，因此非法持有銀行卡應(yīng)當(dāng)將“曾經(jīng)持有”狀態(tài)認(rèn)定為犯罪，數(shù)量按累計計算。 （三）非物理持有的情形 在“非法持有”銀行卡的情況中，還存在兩種非物理持有的狀態(tài)：一種是處于賣卡人和買卡人中間的“卡商”分別與雙方聯(lián)系促成買賣合意后，經(jīng)“卡商”的安排，由賣卡人直接將銀行卡寄送給收卡人，“卡商”從始至終未實(shí)際接觸銀行卡；另一種是賣卡人并未實(shí)際將物理銀行卡寄出，而是通過提供銀行卡號、短信驗(yàn)證碼、支付密碼等電子信息的方式，由收卡人直接登錄銀行卡的手機(jī)銀行賬戶，供收卡人直接使用收款、轉(zhuǎn)賬等功能。針對以上兩種情形的是否屬于刑法意義上的“非法持有”，實(shí)踐中亦存在不同認(rèn)識。 本文認(rèn)為以上兩種“持有”均屬于刑法意義上的“非法持有”。首先，在“卡商”作為中間商倒賣的情形下，買賣雙方的行為是“卡商”促成的，銀行卡如何郵寄、寄往何處也都是在“卡商”的安排進(jìn)行的，流通、出售、轉(zhuǎn)賣目的地體現(xiàn)了中間商的意志，此時的銀行卡應(yīng)當(dāng)視為處于“卡商”實(shí)質(zhì)支配控制之下，雖然沒有物理上接觸銀行卡，但產(chǎn)生的效果已達(dá)到了與實(shí)際持有等價性的程度。其次，傳統(tǒng)意義上的“持有”仍然是物理空間上的支配，但是隨著互聯(lián)網(wǎng)和電子支付的發(fā)展，新型支付方式不斷出現(xiàn)，銀行卡的使用方式也發(fā)生了本質(zhì)變化，“兩卡”案件中經(jīng)常出現(xiàn)犯罪分子買賣網(wǎng)銀U盾、手機(jī)銀行SIM卡、銀行卡實(shí)物的情形，[14]犯罪嫌疑人不提供物理銀行卡而提供支付結(jié)算功能完整的銀行卡電子賬戶，足以使他人以持卡人名義進(jìn)行交易。該種狀態(tài)下的持有等同于、甚至超過物理銀行卡的持有。而對銀行卡電子賬戶的支配也讓銀行卡的使用處在無法監(jiān)管的無序狀態(tài)，當(dāng)被用于實(shí)施信息網(wǎng)絡(luò)犯罪時，其對金融監(jiān)管秩序和刑事偵查活動的影響不亞于持有物理銀行卡。第三，一般認(rèn)為，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪。販賣、提供銀行卡、資金賬戶、互聯(lián)網(wǎng)用戶賬號密碼、網(wǎng)絡(luò)支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書等，屬于《刑法》第287條之二規(guī)定的“幫助”行為，[15]資金賬戶、互聯(lián)網(wǎng)用戶賬號密碼等電子賬戶在用于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪時，與實(shí)物銀行卡起到的“作用”是一樣的。綜上，“卡商”居間非接觸式的倒賣銀行卡涉及的“持有”和犯罪嫌疑人持有電子賬戶均可以構(gòu)成妨害信用卡管理罪中的“非法持有”。 四、實(shí)施銀行卡支付結(jié)算犯罪的罪名適用 同樣是實(shí)施銀行卡支付結(jié)算犯罪，因犯罪嫌疑人在行為手段、犯罪形態(tài)、主觀明知以及在案客觀證據(jù)等方面的不同，在適用何種罪名方面也存在不同認(rèn)識，爭議點(diǎn)主要集中在上游犯罪共犯（即共犯正犯，如詐騙共犯）、幫信罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下簡稱掩飾隱瞞犯罪所得罪）的區(qū)分。 （一）正犯共犯與幫信罪的區(qū)分 關(guān)于幫信罪是幫助犯的正犯化還是量刑規(guī)則的爭論，本文對正犯化的觀點(diǎn)持否定態(tài)度，并認(rèn)為討論幫信罪相關(guān)問題，仍應(yīng)回到傳統(tǒng)共犯理論的框架內(nèi)進(jìn)行。簡言之，因?yàn)閺姆ㄒ媲趾?shí)質(zhì)性判斷和共犯從屬性原理的角度來看，脫離正犯實(shí)行行為的幫信罪幫助行為，是不具有侵犯法益危險性和值得刑法處罰性的。另外從幫信罪構(gòu)成要件來看，其屬性也即共犯分工下的幫助犯，因此，幫信罪只是幫助犯的量刑規(guī)則，以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪為例，探討幫信罪與詐騙共犯的關(guān)系、區(qū)分二者的意義在于幫信罪何時可成立詐騙共犯。[16] 1.明知程度。幫信罪是明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，明知的是一種抽象性、概括性的網(wǎng)絡(luò)犯罪，在幫助支付結(jié)算時，通俗來講只是明知錢是“臟錢”，不要求知道對方實(shí)施的具體犯罪類型、觸犯的具體罪名。如果明知程度達(dá)到明知他人實(shí)施具體的犯罪行為（如電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪），而仍然提供幫助的，則應(yīng)構(gòu)成相應(yīng)具體犯罪的共犯（如電信網(wǎng)絡(luò)詐騙共犯），而不應(yīng)再認(rèn)定幫信罪。 2.刑罰適用。幫信罪的設(shè)定，是在嚴(yán)厲打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪正犯的背景下或因網(wǎng)絡(luò)犯罪證據(jù)缺乏或因正犯未到案時才規(guī)定適用的“退一步”罪名，因此其定位即為兜底罪名。在全面、全鏈條打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的場合，首先應(yīng)嚴(yán)厲懲處的是正犯，再查處正犯的關(guān)聯(lián)犯罪，因此，對幫助者仍然優(yōu)先考慮適用正犯共犯的量刑處罰。另一方面，正犯的共犯能適用刑法總則關(guān)于幫助犯“從輕、減輕”的規(guī)定，而幫信罪因?yàn)槌蔀榱霜?dú)立罪名而有自己的量刑規(guī)定，只有當(dāng)正犯的共犯適用“從輕、減輕”規(guī)定后的量刑輕于幫信罪時才認(rèn)定幫信罪。因此，針對實(shí)踐中存在的首先就以幫信罪證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的偵查、審查現(xiàn)象，各級偵查、檢察機(jī)關(guān)需要引起重視。 （二）正犯共犯與掩飾隱瞞犯罪所得罪的區(qū)分 在涉銀行卡犯罪的實(shí)踐中，無論是上游犯罪共犯，還是掩飾隱瞞犯罪所得罪，其客觀表現(xiàn)形式主要包含“幫助轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)”這種支付結(jié)算行為。以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙為例，在區(qū)分詐騙共犯與掩飾隱瞞犯罪所得罪時，重點(diǎn)應(yīng)該把握犯罪嫌疑人的“明知”。 掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪是指明知是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的行為。[17] 首先，從掩飾、隱瞞犯罪所得罪的行為對象及表現(xiàn)方式可以看出，該罪針對的是犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，在提供銀行卡實(shí)施犯罪的場合，掩飾隱瞞行為發(fā)生在前犯罪行為之后。如果提供銀行卡用以轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)的行為發(fā)生在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等上游犯罪的行為之前，那么此時不可能有犯罪所得及收益，供卡人也不可能對犯罪所得進(jìn)行掩飾和隱瞞。[18]只有當(dāng)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等行為產(chǎn)生收益后，提供銀行卡用以轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)才可能構(gòu)成掩飾隱瞞犯罪。 其次，從《意見》《解釋》《意見》（二）等多處的表述綜合對比可以看出，掩飾隱瞞犯罪的明知是“犯罪所得及其產(chǎn)生的收益”，詐騙共犯或幫信罪明知的是“犯罪”。
圖4 區(qū)分“明知”內(nèi)容不同的意義在于，出租、出售銀行卡的犯罪嫌疑人加入犯罪的時間點(diǎn)不同。明知他人實(shí)施利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪（電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪），證明此時的犯罪行為或尚未開始、或正在進(jìn)行，嫌疑人此時加入進(jìn)來，屬于為犯罪提供工具，成立幫信罪（詐騙共犯）；明知實(shí)施利用信息網(wǎng)絡(luò)犯罪（電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪）所得及其收益，此時的犯罪已經(jīng)結(jié)束，屬于既遂后的幫助行為，不能再以共犯來認(rèn)定。在上游犯罪已經(jīng)既遂，再為上游犯罪提供資金結(jié)算幫助，已經(jīng)超出幫信罪的時間節(jié)點(diǎn)。[19]對“明知”區(qū)分時間節(jié)點(diǎn)，也是對圖4法律規(guī)定中“事前通謀”的準(zhǔn)確理解適用，也即事前、事中通謀則為正犯共犯，事后幫助則構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得或包庇等罪名。[20] （三）對于概括型的主觀故意，應(yīng)當(dāng)以客觀查證的事實(shí)綜合認(rèn)定 在“幫助轉(zhuǎn)賬”的涉銀行卡犯罪的實(shí)踐中，嫌疑人往往對于轉(zhuǎn)賬時的犯罪狀態(tài)、資金性質(zhì)“在所不問”，即不知是“犯罪前”、“犯罪中”還是“犯罪既遂后”；也不知是“違法資金”（如賭資）還是“犯罪所得”。這種現(xiàn)象在辦案中較為普遍，辦案人員一般也很難查清犯罪嫌疑人具體的“主觀明知”狀態(tài)。如何處理此種情形，如何準(zhǔn)確適用正犯共犯、幫信罪還是掩飾隱瞞犯罪所得罪，成為實(shí)務(wù)中的又一難題。 1.不能單純以客觀行為歸責(zé) 在辦案中，存在著只要是“幫助轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)”犯罪所得的情況，通常認(rèn)定為掩飾隱瞞犯罪所得罪；只要是出租、出售銀行卡，沒有后續(xù)行為的，往往認(rèn)定為幫信罪的客觀歸責(zé)現(xiàn)象。本文認(rèn)為此種處理欠妥，從《意見》“準(zhǔn)確認(rèn)定共同犯罪與主觀故意”第8點(diǎn)即可看出，[21]即使出現(xiàn)幫助轉(zhuǎn)移犯罪所得、套現(xiàn)、取現(xiàn)，也不必然認(rèn)定掩飾、隱瞞犯罪，而應(yīng)以共同犯罪論處。而行為人將銀行卡出租、出借給他人，沒有實(shí)施具體轉(zhuǎn)賬行為，也不能一概不認(rèn)定掩飾隱瞞犯罪，因?yàn)椤兑庖姟芬?guī)定的其實(shí)是指行為人構(gòu)成掩飾隱瞞犯罪所得罪正犯的情形，但并不排除行為人可以構(gòu)成該罪的幫助犯。概言之，只要行為人明知是電信網(wǎng)絡(luò)詐騙所得，而將銀行卡出租、出借給他人用于轉(zhuǎn)款、套現(xiàn)、取現(xiàn)的，可構(gòu)成掩飾隱瞞犯罪所得罪的幫助犯。[22]因此，不能簡單以客觀行為來適用罪名。 2.堅持主客觀相統(tǒng)一的綜合認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 罪名的認(rèn)定要以查清的證據(jù)為前提，如果是證據(jù)方面導(dǎo)致的“明知”認(rèn)定障礙，公安機(jī)關(guān)要積極偵查，檢察機(jī)關(guān)要積極引導(dǎo)偵查，必要時自行補(bǔ)充偵查，彌補(bǔ)因證據(jù)不足帶來的認(rèn)定問題。如果在案證據(jù)材料確實(shí)難以認(rèn)定“明知”，則應(yīng)在犯罪嫌疑人供述的基礎(chǔ)上，結(jié)合其認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷、獲利情況、行為次數(shù)和手段、與他人關(guān)系等主客觀因素進(jìn)行綜合分析認(rèn)定。 當(dāng)現(xiàn)有證據(jù)確實(shí)無法查明犯罪嫌疑人的具體主觀故意，或者犯罪嫌疑人對犯罪狀態(tài)和資金性質(zhì)的態(tài)度確實(shí)是“在所不問”時，在網(wǎng)絡(luò)犯罪高發(fā)頻發(fā)的大背景下，無論是事前供卡幫助轉(zhuǎn)賬還是事后轉(zhuǎn)移，也無論資金是賭資還是詐騙所得，犯罪嫌疑人就對所有的犯罪狀態(tài)均具有概括的故意，此時可根據(jù)客觀查明的事實(shí)予以認(rèn)定，除非有證據(jù)能夠證明犯罪嫌疑人明確排斥某種狀態(tài)。這樣認(rèn)定的理由是：一方面，概括的故意涵蓋了客觀查明事實(shí)的所有情況，客觀查明的事實(shí)亦并未超出犯罪嫌疑人的主觀認(rèn)知，并非單純的客觀歸責(zé)；另一方面，犯罪嫌疑人造成的后果不因其主觀認(rèn)知的不同而發(fā)生變化，根據(jù)客觀查明的事實(shí)認(rèn)定，也能夠達(dá)到罪刑相適應(yīng)的狀態(tài)。 在“幫助轉(zhuǎn)賬”存在概括故意的主觀前提下，如何根據(jù)客觀綜合認(rèn)定。以電信網(wǎng)絡(luò)詐騙為例，具體而言：當(dāng)被害人受騙并將錢款打入詐騙犯罪指定賬戶后，詐騙人員會立即組織人員將該賬戶內(nèi)的資金在第一時間轉(zhuǎn)出，一般不存在留存的情況。那么此時就存在三個時間節(jié)點(diǎn)：“被害人轉(zhuǎn)賬”“嫌疑人與詐騙人員達(dá)成供卡合意并供卡”和“嫌疑人轉(zhuǎn)賬”，而三個時間點(diǎn)在客觀上是能夠通過查詢手機(jī)聊天記錄、銀行轉(zhuǎn)賬流水等證據(jù)查證屬實(shí)的。此時需要區(qū)分兩種情形：
當(dāng)被害人轉(zhuǎn)賬發(fā)生在供卡與幫助轉(zhuǎn)賬行為之前時，此時，通常供卡與轉(zhuǎn)賬行為發(fā)生的時間、場合高度一致，當(dāng)資金轉(zhuǎn)入指定賬戶的同時，上游犯罪已經(jīng)完成，幫助轉(zhuǎn)賬行為不可能再和上游犯罪構(gòu)成共同犯罪，只能評價為事后的幫助行為，構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，其提供支付結(jié)算的行為同時還構(gòu)成幫信罪，屬于想象競合，需擇一重罪處罰。[23]
當(dāng)被害人轉(zhuǎn)賬發(fā)生在供卡行為和幫助轉(zhuǎn)賬行為中間時，此時即屬于嫌疑人提前供卡的情形。由于嫌疑人與詐騙人員達(dá)成供卡合意并供卡的行為與幫助轉(zhuǎn)賬行為存在著較大的時間差，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪方式和社會大眾的一般認(rèn)知，辦案者有理由懷疑詐騙行為即發(fā)生在該時間差當(dāng)中，由于供卡時詐騙行為還未發(fā)生（至少是尚未既遂），那么此時則屬于詐騙犯罪既遂前的加入，應(yīng)認(rèn)定為詐騙共犯。 [1]《反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法草案擬提請立法機(jī)關(guān)審議》，中國人大網(wǎng)http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202110/6926fbf5765a44b5a6a17511b267239b.shtml，最后訪問時間2021年10月31日。 [2]參見劉憲權(quán)：《網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)上游犯罪的刑法規(guī)制》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2021年第1期。 [3]參見百度時代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)公司、公安部第三研究所網(wǎng)絡(luò)安全法律研究中心：《2020網(wǎng)絡(luò)黑灰產(chǎn)犯罪研究報告》。 [4]蔣吉祥：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪數(shù)據(jù)分析報告—以某省近五年536份判決113份檢察文書為樣本》，http://www.cxbdf.cn/content/21/0727/07/38576384_988346365.shtml，最后訪問時間2021年10月30日。 [5]該款規(guī)定：“實(shí)施前款規(guī)定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達(dá)到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計達(dá)到前款第二項(xiàng)至第四項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上，或者造成特別嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究行為人的刑事責(zé)任。” [6]《重慶紀(jì)要》第十六條第二款規(guī)定：“涉案信用卡并非直接接收被害人資金的信用卡，而是資金流轉(zhuǎn)過程中的后續(xù)多層級的信用卡，資金可能出現(xiàn)混同，無法識別被騙資金與后續(xù)信用卡的對應(yīng)關(guān)系的，可以認(rèn)定為“確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達(dá)到犯罪程度”，對于符合《解釋》第十二條第二款規(guī)定情形的，可以以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究刑事責(zé)任。對于有明顯相反證據(jù)證實(shí)相關(guān)資金不是來源于信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的，對于該部分資金不應(yīng)計算在內(nèi)。” [7]《意見（二）》第七條規(guī)定：“為他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪而實(shí)施下列行為，可以認(rèn)定為刑法第二百八十七條之二規(guī)定的'幫助’行為：（一）收購、出售、出租信用卡、銀行賬戶、非銀行支付賬戶、具有支付結(jié)算功能的互聯(lián)網(wǎng)賬號密碼、網(wǎng)絡(luò)支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書的；（二）收購、出售、出租他人手機(jī)卡、流量卡、物聯(lián)網(wǎng)卡的。” [8]《意見（二）》（征求意見稿）中規(guī)定：“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，販賣、提供他人手機(jī)卡、物聯(lián)網(wǎng)卡、流量卡、信用卡、資金賬戶、互聯(lián)用戶賬號密碼、網(wǎng)絡(luò)支付接口、網(wǎng)上銀行數(shù)字證書等的，屬于刑法二百八十七條之二規(guī)定的“幫助”行為。” [9]《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》第二十八條第三款規(guī)定：“銀行卡及其賬戶只限經(jīng)發(fā)卡銀行批準(zhǔn)的持卡人本人使用，不得出租和轉(zhuǎn)借。” [10]《重慶紀(jì)要》第七條規(guī)定：“行為人明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，向他人出租、出借、販賣信用卡、對公賬戶，符合《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定情形的，以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究刑事責(zé)任。” [11]《中華人民共和國反電信網(wǎng)絡(luò)詐騙法（草案）》第二十五條第一款規(guī)定：“任何單位和個人不得非法買賣、出租、出借電話卡、物聯(lián)網(wǎng)卡、銀行賬戶、支付賬戶、互聯(lián)網(wǎng)賬號;不得為非法買賣、出租、出借的上述卡、賬戶、賬號提供實(shí)名核驗(yàn)幫助。” [12]參見聞志強(qiáng)：《共犯、從犯與介紹行為》，載《法治研究》2018年第2期。 [13]王春林：《探析持有型犯罪》，載《社會科學(xué)論壇（學(xué)術(shù)研究卷）》2009年第2期。 [14]葉玉秋、桑濤、沈盼盼：《“斷卡”行動案件若干問題研究》，載《中國檢察官》2021年第14期。 [15]任留存：《出租、出售銀行卡套件行為的刑法規(guī)制》，載《檢察調(diào)研與指導(dǎo)》2021年第2期。 [16]錦傳濤：《“兩卡”案件法律適用若干疑難問題解析》，https://mp.weixin.qq.com/s/hHx-eFJ7M_JDJZGg0lszRw，最后訪問時間2021年10月30日。 [17]張明楷：《刑法學(xué)》（第五版），法律出版社2016年版，第1098頁。 [18]參見張素敏：《電信詐騙中“買賣自己銀行卡”行為的定性與規(guī)制》，載《河南財政稅務(wù)高等專科學(xué)校學(xué)報》2020年第1期。 [19]參見謝棟、陳月月：《幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的定性爭議》，載《人民法院報》2021年10月21日。 [20]參見宋鵬、楊金玲：《“幫助”信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的界定與甄別》，載《檢察日報》2021年4月21日。 [21]該條規(guī)定：“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪論處，但法律和司法解釋另有規(guī)定的除外：……8.幫助轉(zhuǎn)移詐騙犯罪所得及其產(chǎn)生的收益，套現(xiàn)、取現(xiàn)的。” [22]同注16。 [23]潘亞鵬、沈婷：《“斷卡”行動中提供銀行卡及其關(guān)聯(lián)行為的法律定性》，載《中國檢察官》2021年第8期。 |
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