作者：楊永 江蘇省泗陽縣人民檢察院 2021年5月，被告人張三、李四、王五經過事先密謀，準備通過將張三的銀行卡出售給“上家”用于幫助“上家”實施違法犯罪活動轉移贓款，在此過程中通過“截胡”（將流入該銀行卡內的贓款違法占為己有）的方式，占有卡內資金。張三交付銀行卡前，和李四、王五一起將該銀行卡綁定于張三的手機微信公眾號上，以便日后隨時監控該卡內資金動向。2021年9月的一天，該“上家”詐騙被害人，被害人先后分筆向該卡內轉入現金，總計90萬元。張三、李四、王五三人在檢測資金出入過程中，通過掛失張三銀行卡、從銀行柜臺取現的方式占有了其中30萬元，其余60萬元被“上家”轉走。 該案中三被告人通過將流入該銀行卡內的贓款違法占為己有的行為，也就是業界俗稱的“黑吃黑”，因占有卡內資金的種類系違反法律意義上的“規范占有”（與客觀上的“事實占有”相對應，是指基于某種約定將事實占有轉移給他人占有，本人不再具有法律意義上的支配、控制），意即背信棄義地違反此前約定，將本該屬于他人支配的財產通過平和的方式改定占有，符合盜竊罪的構成要件，因此以盜竊罪定性已經成為理論界和實務界的共識。目前已經有多地法院對此類案件以盜竊罪定罪處罰，并已生效。 但是本案中，被告人應以盜竊的一罪還是以幫助信息網絡犯罪活動罪（幫信罪）和盜竊罪數罪并罰，出現了分歧。一種觀點認為，應當定兩罪。行為人客觀上有實施了幫信的犯罪行為和盜竊的犯罪行為，侵犯了兩個法益，主觀上對這兩個法益的侵害也都有直接或間接的主觀明知，符合兩罪。一種觀點認為，應只定盜竊一罪。三被告人主觀上實施犯罪行為的目的只有一個，就是為了吃掉他人的錢財，至于提供銀行卡給他人實施違法犯罪活動的客觀行為，僅僅是實現盜竊的手段，根據牽連犯擇一重罪處罰的原則，應只定盜竊一罪。 該定一罪還是二罪，就需要明確牽連犯的概念及處罰原則。牽連犯源自德日刑法理論，通說認為實施某個犯罪，作為該犯罪的手段行為或結果行為又同時觸犯了其他罪名的犯罪情形。牽連犯犯具有以下特征：第一，一個犯罪目的，客觀上具有多個犯罪行為。行為人為了達到犯罪目的，采取了多個手段，該多個手段行為中的某個甚至多個均能獨立地評價為犯罪。如，甲利用職務便利，虛開發票，以騙取的手段非法占有公款。根據相關司法解釋規定，虛開發票一百份以上或者票面金額累計在四十萬元以上的，應當立案追訴。甲依法應當構成虛開發票罪，同時其還有貪污的犯罪行為。第二，實施的數個行為之間具有牽連關系。如何認定有無牽連關系，是認定牽連犯的核心和難點。從主客觀一致原理看，行為人在主觀上具有牽連的意思，在客觀上實施的方法、手段或結果行為與本罪之間具有現實的聯系，才能將該方法、手段或結果行為與目的行為認定為具有牽連性。如果行為人在實施犯罪過程中，所實施的手段行為、方法行為均與其本罪的犯罪目的不相關，意即其手段行為的目的并不指向其目的行為，則不能認定為牽連，屬于獨立的犯罪行為。對于牽連犯該如何處斷，在我國立法上具有不確定性。刑法總則未對牽連犯做出明確的規定，刑法分則中卻有相關的具體規定，但是這規定又具有多樣性。不同的罪名有著不同的處罰原則，具體有如下幾類：一是實行數罪并罰。如第一百五十七條第二款規定，以暴力、威脅方法抗拒緝私的，以走私罪和阻礙國家機關工作人員依法執行職務罪，數罪并罰。二是擇一重罪處罰。如第三百九十九條徇私枉法罪中規定，司法工作人員收受賄賂，有徇私枉法行為，同時構成受賄罪的，依照處罰較重的規定處罰。三是另行定罪。如第一百九十六條信用卡詐騙罪規定，盜竊信用卡并使用的，按照盜竊罪定罪處罰。還如第一百七十一條規定偽造貨幣并出售或者運輸偽造的貨幣的，按照第一百七十條偽造貨幣罪的規定并從重處罰。由此可見，我國刑法中對于牽連犯的處罰不一而足，沒有固定的規則，往往根據具體罪名，按照其牽連行為的法益侵害、罪過大小予以變通性規定。 既然刑法分則對部分罪名的牽連行為作了具體的規定，那么我們就要嚴格按照規定司法，否則就會違反罪刑法定的原則。但是有些罪名沒有對牽連行為的處罰作出明確的規定，該怎么處理就成為司法實踐的難題。就像本文開頭的案例，該對被告人判處何罪呢？筆者認為，按照罪刑法定原則，有規定的從其規定，沒有規定的，則按照牽連犯的一般處斷原則處理。也就是說刑法分則具體條文中對牽連犯的處罰有具體規定的，直接適用該規定，但具體條文沒有具體規定的則按照牽連犯的一般原理進行擇一重罪處罰。 本案中，三被告人主觀目的只有一個，就是要通過“黑吃黑”的方法達到竊取他人財物。在此單一的目的支配下，其通過將銀行卡出售給他人用于非法活動的方法，是手段行為，該手段行為觸犯了幫信罪。刑法第二百六十四條關于盜竊罪的規定中，沒有對該罪中出現牽連行為時該如何處罰作出明確規定，因此只能按照牽連犯的一般性原則處罰，就只能按照目的行為定罪，即只定盜竊罪。此外，從罪責刑相適應角度看，幫信行為法定最高刑為三年有期徒刑，而盜竊30萬元的行為遠遠超過三年，以盜竊一罪定罪量刑，刑罰也比較適當，足以達到懲罰效果。 值得注意的是，刑法第一百八十七條之二（幫信罪）第三款規定，有前兩款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。整部刑法分則中一共有20多個類似的條文。這些條文中有的是提示性規定，如想象競合、牽連犯、包括的一罪等；有的是法律擬制，即本來是數個罪行，應當數罪并罰，但是為了特殊規制，確定擬制的一罪。幫信罪中第三款這個規定就應當屬于特殊的擬制。也就是說，本文開頭的案件中，案情若有所變動，三個被告人一開始沒有盜竊的目的，只有幫信的目的，但是在幫信過程中另起犯意，竊取了銀行卡中的財物，該定幾個罪名呢？有人認為幫信目的在先，盜竊行為在后，盜竊罪行屬于另起犯意，因此幫信和盜竊屬于兩個時間段的完全不同的犯罪行為，應當數罪并罰。這樣的觀點雖然從理論上完全講得通，但是與法律的擬制相悖。幫信罪的第三款明確規定，構成幫信罪的，同時又構成其他犯罪的，擇一重罪處罰，而非數罪并罰。因此，即使行為人事先產生幫信的犯意，在幫信過程中另起盜竊犯意的，仍不能定兩罪。 綜上，在辦理幫信案件過程中，若出現“黑吃黑”的犯罪行為時，無論是“黑吃黑”的犯意在先，還是幫信的犯意在先，都不適用數罪并罰，均應當擇一重罪處罰，即在盜竊罪或幫信罪中選擇其一。
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