陳興良：準強奸罪的定性研究 | 政治與法律202206（下）

【作者】陳興良（北京大學法學院博雅講席教授、博士生導師）

【來源】北大法寶法學期刊庫《政治與法律》2022年第6期（文末附本期期刊目錄）。因篇幅較長，已略去原文注釋。

三

欺騙型準強奸罪的司法認定

　　欺騙型準強奸罪，亦稱為騙奸，是指使用欺騙手段，利用被害婦女不知抗拒的狀態(tài)實施奸淫的情形。在準強奸罪中，欺騙型準強奸罪是爭議最大的一種強奸罪類型。強奸罪的本質特征是違背婦女意志，因而在婦女同意發(fā)生性關系的情況下，就可以排除強奸罪。然而，在某些情形中，婦女因被欺騙而同意與行為人發(fā)生性關系，在真相明白以后婦女對性關系會產生后悔之意。也就是說，在騙局揭穿以后，婦女并不同意與行為人發(fā)生性關系。對于此種情形，能否認定為違背婦女意志因而構成強奸罪？如果完全以發(fā)生性關系當時是否同意為標準，則所有的欺騙都不能成立強奸罪。反之，如果以事后是否同意為標準，那么所有欺騙都可以成為強奸罪的手段。因此，在發(fā)生性關系當時同意而事后不同意的情況下，如何判斷當時同意的效力，直接關系到欺騙型準強奸罪的成立范圍。

　　我國刑法學界對于欺騙能否成為強奸罪的手段，存在三種不同的觀點。第一種是肯定說，認為欺騙手段屬于強奸罪的其他手段之列。采用欺騙手段與婦女發(fā)生性行為的，構成強奸罪。因為欺騙是違背婦女意志的，性交時婦女雖表面上同意性交，但這是被欺騙的結果，不是婦女真實意思的反應。第二種是否定說，認為采用欺騙手段與婦女發(fā)生性交的，不構成強奸罪。因為采用欺騙手段是指行為人采用花言巧語，或虛構事實，或捏造事實，使被害婦女產生錯覺，從而與行為人自愿地發(fā)生性交。在本質上，采用欺騙手段沒有使被害婦女處于不敢反抗、不能反抗、不知反抗的地步，沒有違背婦女意志。第三種是折中說，認為以欺騙手段奸淫婦女的情況是否構成強奸罪不能一概而論，欺騙手段是否能成為強奸罪的其他手段，關鍵在于欺騙手段是否達到使婦女無法抗拒（包括不能抗拒與不知抗拒）的地步。筆者認為，折中說較為妥當。肯定說將強奸罪的欺騙手段理解的過于寬泛，就會把那些明顯不具有強奸性質的行為認定為強奸罪。反之，否定說完全否定欺騙可以構成強奸罪的其他手段，也會出現將個別情況下確實因欺騙而處于不知抗拒或者不能抗拒狀態(tài)發(fā)生性關系的情形排除在強奸罪之外，并不合理。因此，對于欺騙手段能否成為準強奸罪的其他手段，應當區(qū)別對待。這里的關鍵問題是要對因欺騙而發(fā)生性關系的行為進行甄別，由此提出作為認定以欺騙為手段的準強奸罪的判斷標準。

　　在現實生活中較為常見的騙色情形中，婦女確實因欺騙而與行為人發(fā)生性關系。例如行為人以與婦女結婚為名，騙取婦女與之發(fā)生性關系，而實際上根本不想與婦女結婚。對此，肯定說認為，這種情形在形式上是婦女同意的，但這種同意是由于行為人欺騙的結果，因此，在實質上是違背婦女意志的，應當認定為強奸罪。這種觀點還以詐騙財物為例進行對比，論證因上述欺騙行為而發(fā)生的性交構成強奸罪，指出：“如果說，在婦女受蒙蔽和欺騙的情況下'同意’發(fā)生性關系，把她看成是'自愿’的話，那么，某甲詐騙財物，為什么還要定詐騙罪呢？我們之所以要對某甲定詐騙罪，就是因為某甲采取了欺騙手段，騙得受害人'同意’才把財物交給某甲。但是，我們絕不能因此就說，被害人交給某甲財物沒有違背被害人的意志。所以，在上述這種情況下發(fā)生的性交行為，欺騙屬于其他手段。”蒙蔽和欺騙的范圍是較為寬泛的，例如以結婚或者其他名義與婦女交往并且發(fā)生性關系，如果從事后獲知真相就不會同意與行為人發(fā)生性關系的意義上說，該性交行為確實具有因被欺騙而實施的性質。然而，在發(fā)生性關系的當時，并沒有違背婦女意志。因此，此種情形不能認定為準強奸罪中的欺騙手段。這里應當指出，準強奸罪中的欺騙與詐騙罪中的欺騙，雖然在表現方式上具有一定的相同性，但兩者的性質不能完全等同。具體而言，詐騙罪中的欺騙范圍較為寬泛，而準強奸罪中的欺騙只限于某些性質嚴重的情形，并不包括所有因欺騙而發(fā)生性關系的行為。因此，不能將欺騙手段構成的強奸罪與詐騙罪相提并論。值得注意的是，我國學者在論證欺騙手段通常不能成為強奸罪的手段行為時，也與詐騙罪做對比，卻得出與上述觀點完全不同的結論，指出：“盡管為多數刑法所認可的強奸手段中，有些也具有欺騙性質，例如假冒被害人丈夫和以婚約相誘等，但畢竟不能和一般的'欺詐’相提并論。通常認為詐騙與其它侵犯財產罪的最大區(qū)別，在于被害人'自愿’交出財物。可見欺詐手段具有不妨礙被害人意志自由的特點，然而強奸罪卻是以違背婦女意志為先決條件的，兩者本難相容卻硬要牽扯在一起，自然為絕大多數國家刑法所不取。”這種觀點認為，在欺騙的情況下，并沒有違反被害人的意志，以此論證欺騙不應成為以違背婦女意志為特征的強奸罪的手段行為。筆者認為，這種理解存在一定的偏差。人的意志分為兩部分，一是認知，二是意欲。如果把同意視為是符合意志自由的表達，那么，在被欺騙的情況下，被害人的認知受到蒙蔽，其同意并非真實的意思表示，因欺騙而所為應當認為是違背意志自由的行為。至于在被強制的情況下，被害人的意欲受到壓制，其同意更非真實的意思表示，因強制而所為也是違背意志自由的行為。以財產犯罪而言，詐騙罪是典型的因欺騙而處分財物的行為，敲詐勒索罪則是因脅迫而處分財物的行為，兩罪都是違背財產所有人或者保管人的意志而取得財物的犯罪。因此，不能認為在欺騙的情況下并沒有違背被害人意志自由的問題。當然，財產犯罪是根據侵犯財產的方法設立罪名的，對財產權保護十分周延。人身犯罪則是根據人身權的種類設立罪名的，例如以保護生命權為內容的殺人罪，以保護健康權為內容的傷害罪等。其中，強奸罪的保護法益是被害人的性自主權。從各國刑法規(guī)定來看，一般都保護免受外力強制的性自主權，因而通常以暴力、脅迫為強奸罪的基本手段。只有在極個別的情況下，被欺騙而導致被害人不知抗拒才能例外地構成準強奸罪。在對準強奸罪單獨設立罪名的情況下，強制手段的普通強奸罪與被欺騙或者其他手段的準強奸罪之間的界限是明確的；但在對準強奸罪未單獨設立罪名，而是將其附屬于強奸罪的情況下，對于欺騙手段的準強奸罪的認定應當嚴格限制其范圍。

　　在強奸罪中，以欺騙為手段的強奸與誘奸是不同的。所謂誘奸是指利用欺騙或者金錢財物等誘惑手段，使婦女與之發(fā)生性交的行為。我國有學者指出：對于誘奸來說，在行為人與婦女發(fā)生性交的當時，男女雙方對性交行為的意思表示一致，不存在違反婦女意志問題，因此不能按照強奸罪論處。同時，誘奸又不能等同于采用欺騙手段而勾搭成奸的通奸行為。誘奸雖然帶有一定的欺詐色彩，但同時又具有利用精神或者利益引誘的性質，因而其性行為具有一定的利益交換的屬性。在這種情況下發(fā)生的性關系，不符合違背婦女意志的特征。

　　在受到欺騙而發(fā)生性關系的案件中，婦女因被騙而對性關系產生認識錯誤，基于這種認識錯誤而同意發(fā)生性關系。在對這里的同意的效力進行考察的時候，在英美刑法通常采用事實錯誤與動機錯誤的分析思路：如果被害人的認識錯誤屬于事實錯誤，包括對性行為性質的認識錯誤和行為人身份的認識錯誤，那么被害人的同意無效，行為人構成強奸罪；如果被害人的認識錯誤屬于動機錯誤，那么行為人的同意有效，行為人不構成強奸罪。與之不同，德日刑法則采用法益關系錯誤的分析框架。例如，日本學者山口厚指出，因欺騙所導致的認識錯誤而作出同意的場合，同意是有瑕疵的。在以下兩種情形下，不能肯定同意的效力：在對所產生的結果的法益侵害性陷入錯誤的場合；對于影響到法益的保護價值或影響到結果之法益侵害性的法律評價的事實陷入錯誤的場合。反之，如果不是上述兩種對法益關系的認識錯誤，而是對同意的動機存在錯誤的場合，則應當認定同意是無效的。其實，這里的法益關系錯誤說中的兩種否定同意效力的情形，就是英美刑法中的行為性質錯誤和動機錯誤。我國學者對法益關系認識錯誤與動機認識錯誤進行了舉例說明：醫(yī)生欺騙作為被害人的女性患者，如果同意與其發(fā)生性關系的話，就可以免收其治療費用，但事畢之后醫(yī)生卻不將其許諾兌現的場合，無論如何都不能說被害人的承諾是被欺騙的無效承諾，由此而認定醫(yī)生的行為構成強奸罪。因為，強奸罪的保護法益是婦女的性自由權，被害人對于自愿和醫(yī)生發(fā)生性行為這一點上有認識的，并沒有產生錯誤，只是對發(fā)生性行為的原因或者說動機沒有正確認識，因此，這是動機錯誤而不是法益錯誤，強奸罪不能成立。相反，如果醫(yī)生欺騙女患者說，要治好病患，除了與其發(fā)生性關系之外，別無他法。被害人信以為真，與醫(yī)生發(fā)生了性關系。在這種情況下，醫(yī)生的奸淫行為構成強奸罪。因為，在這種場合由于醫(yī)生的欺騙行為，使被害人錯誤地理解了奸淫行為的性質，誤以為該奸淫行為是治療行為，而沒有意識到該行為是侵犯其性自由權的行為，且被害人同意的是治療行為，而不是侵害自己性自由權的奸淫行為。因此，此種認識錯誤是法益錯誤。應該指出，婦女被欺騙而與他人發(fā)生性關系，因為在發(fā)生性關系之時，婦女是同意的，并沒有違背意志。因此在通常情況下，此種被欺騙而發(fā)生性關系的行為都不能構成強奸罪。婦女應當對自己的行為承擔責任，對于性行為亦是如此。只有在極為例外的情況下，以欺騙手段發(fā)生的性關系才能構成準強奸罪。并且，欺騙手段較為隱蔽，不像暴力、脅迫或者麻醉等手段那樣具有明顯的外在形態(tài)。如果不是以客觀外在形態(tài)作為認定違背婦女意志的根據，是否違背婦女意志完全取決于婦女的主觀心理態(tài)度，以婦女的主觀心理態(tài)度作為認定根據，就會出現日本學者前田雅英所擔憂的情形：如果被害人雖然同意，因為動機上存在瑕疵而以欺騙手段成立強奸罪，那么，作出支付嫖資的承諾而又賴賬的行為，也構成準強奸罪。這種準強奸罪范圍擴大化的擔憂并非多余。在現實生活中，男女雙方相約賣淫嫖娼，發(fā)生性關系后，男方拒不支付嫖資，失足女轉而控告男方強奸的案件時有發(fā)生。如果以動機錯誤為標準，則都可能將男方的行為認定為違背婦女意志，因而構成強奸罪，這顯然不妥。

　　在我國刑法中，對于準強奸罪并沒有單設罪名并規(guī)定較輕的法定刑，而是與暴力、脅迫強奸罪適用相同之刑。在這種情況下，應當嚴格限制被欺騙而構成的準強奸罪的范圍。在我國司法解釋和司法實踐中，以欺騙手段構成的準強奸罪范圍是極其狹窄的，主要限于以下三種情形。

　　第一，假冒治病進行欺騙的準強奸罪。假冒治病的欺騙是指使被害人誤以為性行為是治療的必要手段，而實施奸淫。在這種情況下，婦女對性行為的性質發(fā)生了錯誤認識，被害婦女的同意是建立在對性行為的性質發(fā)生認識錯誤的基礎之上。此種情形只能出現在被害婦女極度愚昧無知的場合，較為罕見。假冒治病的欺騙，存在兩種情形：第一種是患病婦女知道是在發(fā)生性關系，但誤以為這種性行為是治療方法；第二種是患病婦女并不知道是在發(fā)生性關系，誤以為性行為是治療方法。前者例如是利用婦女愚昧無知，以治病需要為名與之發(fā)生性關系。例如，一個人假裝是醫(yī)生，告訴婦女她犯有一種病，最好的醫(yī)療手段是與一位受到特殊血清感染的人進行性交，而該人與婦女發(fā)生性交。后者是在婦女不知情的情況下，以治療為名與婦女發(fā)生性關系。例如，一位外科醫(yī)生告訴一位女病人，她需要進行手術，將在她的陰道里插入醫(yī)療儀器作為手術的一部分，但該醫(yī)生將自己的陰莖插入婦女的陰道。需要說明的是，上述第一種情形，德日刑法認為構成強奸罪，英美刑法則不認為構成強奸罪。我國刑法一般認為假冒治病屬于強奸罪的其他手段，因而構成準強奸罪。

　　第二，封建迷信進行欺騙的準強奸罪。封建迷信的欺騙是指將發(fā)生性關系說成是修煉、法術或者信仰的要求，在這種對行為的性質錯誤認識的情況下，被害婦女與行為人發(fā)生性關系。我國《刑法》第300條第1款規(guī)定了組織、利用會道門、邪教組織利用迷信破壞法律實施罪，該條第3款又規(guī)定：“犯第一款罪又有奸淫婦女、詐騙財物等犯罪行為的，依照數罪并罰的規(guī)定處罰。”對于這種利用封建迷信奸淫婦女行為，我國學者認為它不屬于欺騙，它的實質是利用宗教或封建迷信而實施的精神強制。由于女方在精神上完全為行為人所控制，失去了選擇自由，表面上看似自愿的行為其實是一種被迫屈從，因此這種行為是一種威脅，而非欺騙。根據上述觀點，我國學者將利用封建迷信進行欺騙的奸淫歸屬于威脅（脅迫）手段的強奸罪。在我國司法實踐中，通常都把這種利用封建迷信的欺騙行為認定為強奸罪的其他手段。例如，在石月福強奸、詐騙案中，2006年3月至6月期間，被告人石月福在開縣認識巫溪籍婦女王勝珍后，以傳授“空紙來錢”為由，先后騙取王勝珍拜師、畫符等費用10000余元。同年，被告人石月福在傳授王勝珍“空紙來錢”的同時，又以同樣的方法先后騙取巫溪縣后河鄉(xiāng)生基村婦女李發(fā)秀拜師、畫符等費用10000余元。同年9月，被告人石月福在云陽縣沙市鎮(zhèn)認識巫溪縣城廂鎮(zhèn)白鵝村婦女吳顯翠后，采取上述方法先后騙取其拜師、畫符等費用3400余元。被告人石月福在教王勝珍、吳顯翠“空紙來錢”期間，對二人謊稱不能和其他男人一起睡覺，只能和他一起睡覺，否則法術就不靈了，并以其封建迷信手段騙取王勝珍、吳顯翠的信任，對二人實施奸淫。法院認為，被告人石月福以非法占有為目的，采取欺騙手段，騙取他人錢物，數額較大，其行為已觸犯刑律，構成了詐騙罪，被告人石月福還利用封建迷信等欺騙手段奸淫婦女，其行為又構成了強奸罪，應數罪并罰，公訴機關指控被告人石月福的犯罪事實及罪名成立，依照我國《刑法》第300條第3款、第266條、第236條第1款、第69條之規(guī)定，判決如下：被告人石月福犯詐騙罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金20000元；被告人石月福犯強奸罪，判處有期徒刑五年。數罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑七年，并處罰金20000元。對于該案，法院判決明確地將這種利用封建迷信騙取信任進行奸淫的行為認定為強奸罪的欺騙手段，而騙取手段明顯屬于強奸罪的其他手段。當然，利用封建迷信進行欺騙，在某些情況下也會演變?yōu)橥{或者恐嚇，對此可以理解為從欺騙轉化為脅迫，應以脅迫手段處理。欺騙和脅迫的區(qū)別在于：欺騙只是單純地陳述虛假事實，使婦女產生對性行為的誤解；脅迫則是施加精神恐嚇，使婦女出于害怕而不得不屈從。

　　第三，冒充身份進行欺騙的準強奸罪。冒充身份，也稱為身份欺詐，通常是指冒充丈夫的身份，但也不排除個別冒充未婚妻（女朋友）的情形。冒充身份進行欺騙的準強奸罪，通常發(fā)生在婦女睡覺的時候。如果利用婦女昏睡時對性行為沒有覺察而實施奸淫，應當認定為是一種趁機型準強奸罪，對此容易理解。但如果是在婦女欲睡未睡的時候，對性行為已經覺察，但誤認為是丈夫或者男朋友而與之發(fā)生性關系。在這種情況下，行為人并沒有明顯的假冒行為，而是婦女自陷認識錯誤，對此是認定為趁機型的準強奸罪還是冒充身份的欺騙型的準強奸罪，可能會發(fā)生爭議。筆者認為，此種情形仍然屬于趁機型的準強奸罪而非欺騙型的準強奸罪。因為在這種情況下，行為人并沒有實施冒充行為，而是婦女誤以為是丈夫，這是自陷錯誤。冒充身份的欺騙型準強奸罪，在客觀上必須存在欺騙行為。例如，1997年3月5日凌晨，被告人孫某某飲酒后去本廠21號女工宿舍，在推門進宿舍時，將尚在熟睡的女工趙某某驚醒。趙以為站在床邊的孫某某是自己男朋友，便說了一句“站在那干啥”。此時，孫某某意識到趙將自己當成了其男朋友，即將其奸淫，被害人發(fā)現被告人不是自己的男朋友時高呼救命，孫某某倉皇逃走，后被保衛(wèi)人員抓獲歸案。法院判決被告人孫某某犯強奸罪，判處有期徒刑三年。對于該案，我國學者指出：被告人孫某某凌晨進入被害人趙某某的宿舍，在明知被害人將其誤認為是其男朋友的情況下，非但不申明事實，反而繼續(xù)強化被害人的認識錯誤，繼而與被害人性交。雖然說被害人事先產生了認識錯誤，但被告人的后續(xù)行為使被害人的認識錯誤繼續(xù)得以維持，可以認定為冒充。筆者認為，該案是從利用婦女熟睡的趁機型準強奸罪轉化而成為冒充身份的欺騙型準強奸罪。由此可見，利用婦女熟睡的趁機型準強奸罪與冒充身份的欺騙型準強奸罪是交織在一起的，應當根據被害婦女發(fā)生性關系的主要原因是受騙還是熟睡加以區(qū)分。這兩種情形中行為人都是利用婦女的不知抗拒實施奸淫，但趁機型準強奸罪是利用婦女熟睡而自身形成的不知抗拒的狀態(tài)發(fā)生性關系，欺騙型的準強奸罪則是假冒身份致使婦女產生認識錯誤，處于不知抗拒的狀態(tài)而發(fā)生性關系。

四

趁機型準強奸罪的司法認定

　　趁機型準強奸罪，亦稱偷奸，是指利用已然存在的被害婦女醉酒、昏迷、熟睡、患重病等不知抗拒或者不能抗拒的狀態(tài)實施強奸行為。上述趁機奸淫的四種情形，在現實生活中最為常見的是利用被害婦女醉酒狀態(tài)實施的強奸行為。因此，筆者主要以利用婦女醉酒狀態(tài)趁機奸淫為切入點展開論述。

　　趁機型準強奸罪的構造上明顯不同于麻醉型準強奸罪和欺騙型準強奸罪。因為在上述兩種準強奸案件中，行為人都采用了藥物或者酒精對婦女進行麻醉或者欺騙，這些方法與性關系之間存在手段行為與目的行為的關系。在刑法教義學中，將這種具有雙重行為的犯罪稱為復行為犯。我國學者指出：“復行為犯是指刑法分則規(guī)定的，在實行行為中包含數個異質且不獨立的行為的犯罪。”復行為犯是相對于單行為犯而言的，在單行為犯的情況下，構成要件的行為是單一的，只有一種行為。如故意殺人罪中，盡管行為人可以采取各種不同的方法，但這些方法不是異質的，因而故意殺人罪可以歸屬于單一的殺人行為。就此而言，故意殺人罪是單行為犯。復行為犯則具有二個構成要件的行為，也稱為二行為犯。例如，我國《刑法》第263條規(guī)定的搶劫罪是由暴力、脅迫或者其他方法和搶劫公私財物這兩種行為構成的，因而屬于典型的復行為犯。同樣，我國刑法中的強奸罪也是復行為犯。暴力、脅迫的強奸罪，就是由暴力、脅迫的手段行為和強奸的目地行為構成的，強奸罪的構成要件具有雙重行為。在準強奸罪中，麻醉手段和欺騙手段的準強奸，也是復行為犯，其構成要件行為包括麻醉、欺騙等手段行為和性交行為。然而，趁機奸淫的準強奸罪則與之不同，從外觀上考察，此種情形下并不存在雙重行為。例如，在采用用酒灌醉的手段實施強奸的情況下，用酒灌醉是手段行為，利用婦女醉酒狀態(tài)發(fā)生性關系是目的行為，因而屬于復行為犯。在趁機型準強奸罪中，例如利用被害婦女處于醉酒狀態(tài)與之發(fā)生性關系，行為人并沒有實施用酒灌醉的手段行為，而是單純地利用婦女已然存在的醉酒狀態(tài)與之發(fā)生性關系。就此而言，趁機型準強奸罪只有單一行為。我國有學者認為，強奸罪屬于相對型復行為犯。所謂相對型復行為犯是指雖然在構成要件中所類型化的行為表現為復數性，但是在實現此犯罪構成的過程中，數個類型行為既可以通過數個事實行為也可以通過一個事實行為來實現的復行為犯。有些強奸罪的客觀行為包括手段行為和目的行為兩個行為，而有些強奸罪在客觀方面只存在一個行為，并無明顯的手段行為。例如，當行為人采取暴力、脅迫手段時，該手段本身就是一種行為，即手段行為。當行為人采取其他方法時，該手段既可表現為一種行為，如用酒灌醉、用藥麻醉，也可以表現為一種單純的行為方法，如趁婦女熟睡之機實施奸淫，此時的所謂其他方法僅表現為奸淫行為的一種方法和手段，其本身并非一個單獨的行為。筆者認為，在所謂相對型復行為犯的情況下，例如利用婦女醉酒狀態(tài)發(fā)生性關系，其實只有一個行為而并沒有數個行為。將這種情形歸入復行為犯，不無勉強。這種趁機實施的強奸罪，在犯罪構造上與其他強奸罪存在較大的差別。《日本刑法典》雖然未設趁機性交罪，但其第178條第2款將乘女子心神喪失或者不能抗拒而奸淫的，規(guī)定為準強奸罪，這是一個獨立于強奸罪的補充罪名。在我國刑法中，這種趁機性交行為被涵括在強奸罪的其他手段之中，屬于強奸罪的一部分，在學理上可以將其稱為準強奸罪。這種利用無知覺或者無行動能力狀態(tài)的趁機奸淫婦女的行為在構成要件上具有特殊性，因而其司法認定更應嚴格掌握標準，避免擴大化。

　　趁機型準強奸罪之所謂趁機，是指利用被害婦女因醉酒、昏迷、熟睡、患重病等而已然處于喪失知覺的狀態(tài)。因此，趁機型準強奸罪與麻醉型準強奸罪相比，雖然就利用被害婦女處于喪失知覺或者無行動能力狀態(tài)而與之發(fā)生性關系而言，其特征上是相同的，但在被害婦女喪失知覺或者無行動能力狀態(tài)的形成原因上是不同的：在麻醉型準強奸罪的情況下，被害婦女的喪失知覺狀態(tài)是行為人的故意行為造成的，該故意行為本身就是強奸罪的構成要件的手段行為；在趁機型準強奸罪的情況下，被害婦女的喪失知覺或者無行動能力狀態(tài)是行為人以外的原因造成的，行為人只不過利用這種已然存在的婦女不知抗拒或者不能抗拒的狀態(tài)實施了奸淫行為。趁機型準強奸罪與麻醉型準強奸罪的根本區(qū)分在于：被害人不能抗拒的狀態(tài)到底是由他人（包括被害人和第三人）造成還是由行為人本人造成。根據我國司法實踐的經驗，趁機型準強奸罪的“趁機”，主要是利用以下四種情形。

　　第一，醉酒。在麻醉型準強奸罪中，被害婦女的醉酒是行為人灌醉的，而在趁機型準強奸罪中，被害婦女的醉酒原因不能歸之于行為人。因此，在醉酒型的趁機型準強奸罪中，醉酒狀態(tài)是由婦女本人的原因所引起的。醉酒是由人體攝入一定數量的酒精所引起的酒精中毒。酒精中毒時出現的各種精神異常癥狀，稱為酒精中毒性精神障礙。酒精中毒可以分為急性酒精中毒和慢性酒精中毒。急性酒精中毒，是指由于一次飲酒后急性酒精中毒所致的精神障礙。慢性酒精中毒，又稱為酒精依賴，是指由于長期較大量飲酒成癮而造成的慢性酒精中毒性精神障礙。在麻醉型準強奸罪中的醉酒，是指急性酒精中毒而并不包括慢性酒精中毒。

　　從案件具體情況來看，趁機型強奸罪的醉酒一般存在兩種情形。第一種是自己或者與他人飲酒而至于醉。在這種情況下，行為人趁機“撿尸”，將醉酒婦女帶離原地實施奸淫。第二種則是行為人與婦女共同飲酒，但在喝酒的時候并沒有將婦女灌醉實施奸淫的主觀意圖或者預謀，而是在婦女酒醉以后才臨時起意利用婦女喪失知覺的狀態(tài)實施奸淫。值得注意的是，美國《模范刑法典》第213.1條（b）規(guī)定以下情形構成強奸罪：行為人在該婦女不知曉的情況下，通過使用藥物、致醉物或者令該女性不能抵抗的其他手段，實質減弱該女性對自己行為的理解或者控制能力。這一規(guī)定類似我國刑法中麻醉型準強奸罪中以醉酒為手段的情形，不同于單純利用婦女醉酒狀態(tài)的準強奸罪。我國學者認為，美國《模范刑法典》的上述規(guī)定附加了一個重要條件即“未予覺察”，也就是“不知曉”。言下之意，只有行為人偷偷往被害人食物中摻入藥品、酒類，才屬于使用麻醉手段，反之兩人共飲同食的，哪怕行為人有意將被害人灌醉后實施奸淫，也不能構成強奸。在此，論者排除共飲同食的情形，只能在偷偷地投放麻醉物品的情形下才可以成立麻醉型準強奸罪。筆者認為，這是過于狹窄地限制了此種情形構成強奸罪的范圍。事實上，行為人也完全可以在共飲同食的情況下偷偷投放麻醉物品。并且，我國有學者還認為，在共飲同食情形中，既然被害人是在自覺自愿的情況下減損理解力或控制力，就應該預見到可能發(fā)生的事情，包括性交在內。如果不希望發(fā)生的話，就不會放任自己陷入不清醒狀態(tài)。雙方的關系密切到可以聽憑被告人使自己陷入不清醒狀態(tài)的程度，即使發(fā)生性行為，也未必就違背了被害人的意志。筆者認為，這一論斷過于武斷。不僅麻醉型準強奸罪可以是在共飲同食的場合趁人不備投放麻醉物品，而且趁機型準強奸罪也可以是在共飲同食的場合因臨時起意而成立。因此，當共飲同食之時并沒有利用婦女醉酒狀態(tài)實施奸淫的意圖，而是在婦女醉酒處于喪失知覺以后產生犯意，與被害婦女發(fā)生性關系的，同樣可以構成趁機型準強奸罪。

　　第二，昏迷。昏迷是指處于喪失知覺的狀態(tài)，至于昏迷的原因是多種多樣的，既可能是病患引起，也可能是饑餓導致。婦女因各種原因處于昏迷狀態(tài)，對于婦女來說生命或者身體處在某種危險之中。在這種情況下，行為人不僅不予救治，而且趁人之危實施奸淫，其性質十分惡劣。

　　第三，熟睡。熟睡是指處于深度睡眠狀態(tài)。所謂睡眠狀態(tài)是指人在睡覺時表現出來的形態(tài)。與清醒狀態(tài)相對，人睡覺有四個階段。第一階段（或稱第一期）是入睡階段：從昏昏欲睡開始，逐漸入睡，不再保持覺醒狀態(tài)。這時候，呼吸變慢，肌肉張力下降，身體輕度放松，此時屬于初睡狀態(tài)，睡眠者較易被外界聲音或觸動所喚醒。第二階段（或稱第二期）是淺睡階段，或稱輕度睡眠階段：本階段睡眠屬淺睡或輕度至中度睡眠狀態(tài)，睡眠者已不易被喚醒，此時肌肉進一步放松，腦電圖顯示梭狀睡眠波。第三階段（或稱第三期）是深睡階段：這個階段睡眠者進入深度睡眠狀態(tài)，肌張力消失，肌肉充分松弛，感覺功能進一步降低，更不易被喚醒。第四階段（或稱第四期）是延續(xù)深睡階段：本階段是第三階段的延伸，但不是每個睡眠者都能達到本階段，也不是每個睡眠周期都可達到這一階段。趁機型準強奸罪中的熟睡是指睡眠狀態(tài)上述四個階段中的第三和第四階段，即深睡階段以及延續(xù)深睡階段。在熟睡情況下，因感覺功能降低，人對外在事物暫時失去反映能力，因而對奸淫行為處于不知抗拒狀態(tài)。

　　第四，患重病。重病是多種多樣的，這里的重病是指喪失行動能力的重病，例如癱瘓臥床等狀態(tài)。在婦女患重病的情況下，由于失去行動能力，處于不能抗拒的狀態(tài)，在這種情況下的奸淫行為構成準強奸罪。此外，明知精神病人而與之發(fā)生性關系的，也屬于趁機型準強奸罪。對于奸淫精神病人如何定罪，各國刑法的規(guī)定各有不同，主要存在單設罪名和歸入強奸罪這兩種情形。我國刑法對奸淫精神病人的行為未作專門規(guī)定，司法實踐中將其作為強奸罪的其他手段，根據下述四種情形認定。其一，行為人明知（包括必然知道和明知可能）婦女是不能正確表達自己意志的精神病患者而與之發(fā)生性行為的，不論行為人采取什么手段，被害人是否同意，有無反抗，均應視為違背婦女意志，以強奸罪論處。其二，行為人與患有間歇性精神病的婦女在婦女未發(fā)病期間發(fā)生的性行為，婦女本人同意的，不構成強奸罪。其三，行為人與尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病婦女或者精神病已基本痊愈的婦女，在女方自愿的情況下發(fā)生性行為的，不能以強奸罪論處。其四，行為人確實不知道是青春型精神病患者（俗稱花瘋子），將女方的挑逗、追逐等病態(tài)反映，誤認為是作風、品質不好，在女方的勾引下與之發(fā)生性行為的，一般不宜以強奸罪論處。由此可見，對于患有精神病的婦女，只有達到“不能正確表達自己意志”的程度，行為人與之發(fā)生性關系的，才能構成趁機型準強奸罪。

　　趁機型準強奸罪在性質上不僅比暴力、脅迫型強奸罪更輕，而且還比麻醉型和欺騙型準強奸罪要輕。因此，趁機型準強奸罪的成立不能僅僅根據是否利用醉酒、昏迷、熟睡、患重病等情形實施奸淫，而且還要考察是否達到不知抗拒或者不能抗拒的程度。例如，較為常見的利用婦女醉酒狀態(tài)實施的準強奸罪，只有當醉酒達到喪失知覺的狀態(tài)，與之發(fā)生性關系的，才能構成準強奸罪。醉酒是一個較為模糊的概念，它存在一個程度問題，從興奮到不省人事，依其程度可分為微醉、醉、泥醉。如依其生理、心理及精神變化則可分為三個階段：第一階段為興奮期，一般在飲進的酒類中純酒精含量達到20毫升至40毫升后，表現出眼部充血，顏色潮紅，頭暈，人有歡快感，言語增多，自控力減低（易受鼓動），情緒不穩(wěn)，對焦慮的耐受度降低且容易沖動。第二階段為共濟失調期，多在飲酒量較大時出現，此階段已成酩酊狀態(tài)，表現為動作不協調，口齒不清，步態(tài)不穩(wěn)，身體失去平衡，辨認能力降低。第三階段為昏睡期，在飲進酒類中純酒精含量達100毫升以上時。此階段表現為沉睡不醒，談話幾乎沒有意義，且令人無法理解，知覺喪失，顏色蒼白，皮膚濕冷，口唇微紫，常眼前一片黑暗，走路跌跌撞撞，動作失去目標，有的出現震顫性譫妄（震顫、幻覺、迷惑、流汗、心跳加速），甚至陷入深度昏迷，嚴重時甚至導致呼吸麻痹而死亡。在第一階段和第二階段，醉酒人的辨認能力和控制能力顯著減低，但未致完全喪失之程度。在第三階段，醉酒人的辨認能力和控制能力嚴重降低甚至完全喪失。我國《刑法》第18條明確規(guī)定：“醉酒的人犯罪，應當負刑事責任。”因此，在我國司法實踐中對于醉酒的人犯罪的，并不需要考察其是否喪失辨認能力或者控制能力，一概承擔刑事責任。然而，在利用婦女醉酒狀態(tài)與之發(fā)生性關系是否構成準強奸罪的時候，就應當具體判斷醉酒達到何種程度。筆者認為，如果婦女雖然醉酒但并未達到昏睡程度，則在這種情況下，行為人與之發(fā)生性關系的，不能一概認定為準強奸罪。醉酒只有達到人事不省的昏睡程度，才能認定為不知抗拒狀態(tài)。在我國司法實踐中，通常都是以此作為構成強奸罪的判斷標準。例如，在孟某等強奸案中，湖北省武漢市中級人民法院經審理查明：2014年3月16日凌晨3時許，被告人孟某在某酒吧內與被害人朗某跳舞相識，后孟某趁朗某醉酒不省人事之際，騙取酒吧管理人員和服務員的信任，將朗某帶出酒吧。隨后，孟某伙同被告人次某、索某、多某、拉某將朗某帶至某KTV包房。接著，多某購買避孕套，并向次某、索某和拉某分發(fā)。次某、索某和拉某趁朗某神志不清，先后在包房內與其發(fā)生性關系。孟某和多某欲與朗某發(fā)生性關系，但因故未得逞。當日，朗某回到任教學校后，即向公安機關報警。經鑒定，被害人朗某雙上臂及臀部多處軟組織挫傷。同年3月18日，被告人孟某、次某、索某、多某、拉某分別被公安機關抓獲。湖北省武漢市中級人民法院一審認為，被告人孟某等五人在被害人處于醉酒無意識狀態(tài)下，騙取酒吧工作人員的信任，謊稱系被害人的朋友，從酒吧帶走被害人，預謀實施性侵害，并利用被害人不知反抗、不能反抗的狀態(tài)和不敢反抗的心理，違背被害人意志，共同對被害人實施了性侵行為，其行為均已構成強奸罪。公訴機關指控的罪名成立。一審宣判后，五被告人均不服，以被害人無明顯反抗行為，系自愿與其發(fā)生性關系為由，向湖北省高級人民法院提出上訴。湖北省高級人民法院二審認為，一審認定的事實清楚，證據確實充分，定罪準確，審判程序合法。裁定駁回上訴，維持原判。在該案中，被害婦女醉酒已經達到無意識狀態(tài)，在這種情況下，利用婦女不知抗拒而與之發(fā)生性關系的，應當以強奸罪論處。

　　應當指出，如果在被害婦女醉酒但并沒有喪失知覺，或者在發(fā)生性關系過程中酒醒的情況下，行為人繼而采用暴力手段實施奸淫的，應當直接認定為暴力強奸罪，而不是趁機型準強奸罪。例如，在李冠鋒等強奸案中，北京市海淀區(qū)人民法院認為，縱觀該案，被告人與被害人的接觸，開始于2月17日零時許的夜半酒吧，截止于當日7時30分左右離開湖北大廈，經歷了酒吧飲酒、尋找賓館和實施強奸三個階段。第一階段中，被害人與被告人飲酒、唱歌、玩游戲，至3時30分許離開酒吧時，被害人已處于醉酒狀態(tài)，需他人攙扶行走，沒有證據表明其間有人詢問過被害人是否同意出臺，故不能認定被害人跟隨眾人離開酒吧外出吃飯就是同意出臺：從被告人在金鼎軒與他人發(fā)生爭執(zhí)，到酒吧張姓服務員離開人濟山莊，被害人已能自主行走，但該過程中，沒有證據證實被告人中有人向被害人表明發(fā)生性關系的意圖。第二階段中，五名被告人帶被害人尋找賓館，途中被害人發(fā)現張姓服務員不在即要求下車，遭到拒絕后遂呼喊、掙扎，但被李冠鋒、王某等人摁控并毆打，處于不能反抗狀態(tài)。第三階段中，被害人被挾持到湖北大廈，下車前受到李冠鋒等人的威脅，下車后被李冠鋒、王某夾拉前行，穿過大堂，進入電梯，直到酒店房間。監(jiān)控錄像顯示，被害人受到拉拽、擊拍，其姿態(tài)特征沒有任何自愿的表現。在酒店房間內，被害人因不肯脫衣，再次受到毆打，處于不敢反抗狀態(tài)，后被輪奸。該案事實表明，被告人李冠鋒、王某、魏某某（兄）、張某某、魏某某（弟）違背婦女意志，共同使用暴力手段奸淫婦女，其行為均已構成強奸罪。北京市海淀區(qū)人民檢察院指控被告人李冠鋒、王某、魏某某（兄）、張某某、魏某某（弟）犯強奸罪的事實清楚，證據確實充分，指控罪名成立。五被告人的行為系輪奸，給被害人身心造成傷害，性質惡劣，社會危害性大，依法應予懲處。在該案中，被害人在酒吧有陪酒行為，李冠鋒等人與被害人共同飲酒致使其醉酒，并強行將被害人帶離酒吧。被害人在此期間雖然因飲酒過量，曾在一段時間意識模糊，但在湖北大廈李冠鋒等人使用暴力對被害人實施奸淫的時候，被害人處于清醒狀態(tài)，并進行反抗，李冠鋒等人對被害人進行毆打，致其不能抗拒。該奸淫行為并不是利用被害人的醉酒狀態(tài)而是使用暴力實施的。因而李冠鋒等人不構成趁機型強奸罪，而直接構成暴力強奸罪。

　　在目前我國司法實踐中，對于利用婦女醉酒實施奸淫行為是否構成強奸罪，存在界限不明的問題，即使是酒醉沒有達到喪失知覺的程度，也認定為強奸罪，在一定程度上不適當地擴大了趁機型準強奸罪的范圍。在其他國家刑法規(guī)定中，趁機型強奸罪都以被害婦女處于一定的精神或者心理狀態(tài)為前提。例如《瑞士聯邦刑法典》第191條規(guī)定準強奸罪是指明知被害人為無判斷能力人或者無反抗能力人，而與之為性交行為、與性交相類似的性行為或其他性行為的情形。至于這種無判斷能力或者無反抗能力狀態(tài)是如何形成的，在所不問。因此，在醉酒的情況下，只有當醉酒達到無判斷能力或者無反抗能力狀態(tài)，才能構成準強奸罪。此外，《日本刑法典》規(guī)定的準強奸罪，也是乘女子心神喪失或者不能抗拒而奸淫。這里的心神喪失是針對麻醉型準強奸罪而言的，至于不能抗拒則是針對麻醉型準強奸罪而言的。對此，日本學者西田典之指出：“所謂心神喪失，不同于責任能力中的心神喪失，是指由于昏迷、睡眠、泥醉、高度的精神障礙等原因，而對自己性的自由受到侵害缺乏認識的情形。與之相反，所謂不能抗拒，是指雖然認識到自己性的自由被侵害，但由于手足被縛、醉酒、處于極度的畏懼狀態(tài)等原因，而顯然難以在物理上、心理上進行抵抗的情形。”因此，在趁機型準強奸罪的情況下，被害婦女處于心神喪失，也就是不知抗拒的狀態(tài)，對于利用婦女醉酒狀態(tài)實施的奸淫構成準強奸罪亦如此。在此，可以將趁機型的強奸罪與搶劫罪做一比較。我國刑法中的搶劫罪也分為暴力、脅迫的搶劫罪和其他方法的搶劫罪。其他方法的搶劫罪，也可以稱為準搶劫罪。在準搶劫罪中，只包括麻醉型的準搶劫罪，即使用麻醉手段，包括藥物麻醉和用酒灌醉的方法，致使被害人處于喪失知覺的狀態(tài)而非法占有他人財物的情形。如果是利用被害人本身存在的醉酒、昏迷等喪失知覺的狀態(tài)而非法占有他人的財物的行為，就不能認定為準搶劫罪，而是以盜竊罪論處。然而，利用被害人醉酒、昏迷等喪失知覺狀態(tài)而與之發(fā)生性關系的，則應當認定為趁機型準強奸罪。由此可見，在此問題上，強奸罪的范圍已經比搶劫罪更為寬泛，如果再不對趁機型準強奸罪的范圍加以限制，則明顯有失公正。

五

結語

　　我國刑法中的強奸罪包含了行為性質存在較大差異，并且法益侵害具有明顯區(qū)分的不同強奸行為類型。可以將強奸罪分為以下五個等級的罪名體系：暴力型強奸罪、脅迫型強奸罪、麻醉型準強奸罪、欺騙型準強奸罪、趁機型準強奸罪。其中，暴力型強奸罪具有暴力犯罪的特征，其行為會對被害婦女造成重大人身傷害，甚至造成死亡的后果。脅迫型強奸罪采用精神威脅的方法實施奸淫，通常情況下不會對被害婦女造成人身傷害，其法益侵害性程度低于暴力型強奸罪。以其他手段構成的三種準強奸罪的性質又各有區(qū)別：麻醉型準強奸罪所使用的麻醉手段具有較大的危害性，其性質與脅迫型強奸罪具有相當性。欺騙型準強奸罪是使用欺騙方法在婦女受蒙蔽產生認識錯誤而不知抗拒的情況下實施奸淫，同時被害婦女本身存在認知上的瑕疵。至于趁機型準強奸罪，只是單純地利用婦女不知抗拒的狀態(tài)而與之發(fā)生性關系，其危害弱于其他各種類型的強奸罪。因此，對于各種不同類型的強奸罪不僅應當在構成要件上嚴格把握定罪標準，而且應當在處罰上區(qū)別對待。尤其是對于某些明顯不具有暴力性質的強奸罪，應當適用較輕之刑。在具有減輕處罰情節(jié)的情況下，予以減輕處罰，在法定刑以下判處刑罰。