【厚啟推薦】辛明：只要幫助取款、刷臉、轉(zhuǎn)賬就是掩隱罪不是幫信罪？

在國家打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的高壓態(tài)勢下，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪（下稱幫信罪）一下躍升至犯罪排行榜三甲行列，大批的社會青年，高校學(xué)生因各種原因涉及該罪名鋃鐺入獄。在審判實(shí)踐中，對于僅出售銀行卡而沒有參與轉(zhuǎn)賬、刷臉、跑分行為的人員構(gòu)成幫信罪爭議不大，對于事前通謀參與到上游犯罪或?qū)ι嫌畏缸镏苯用髦o與轉(zhuǎn)賬、刷臉、跑分的行為可以以上游犯罪的共犯認(rèn)定也逐漸成為共識，而對于并非這兩種情況的涉及網(wǎng)絡(luò)信息犯罪的取款、刷臉、轉(zhuǎn)賬的行為是構(gòu)成幫信罪還是掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪（下稱掩隱罪）看法不一。筆者結(jié)合自己參與辦理的多個案例對在此種客觀行為表象下，如何對犯罪行為的性質(zhì)進(jìn)行判斷作出分析。

甲是一無業(yè)人員，某日乙向甲提出建議，希望甲能夠組織幾個人幫忙跑分（跑分通常指跑分者利用自己的第三方支付收款碼，替別人代收款，賺取傭金的行為。有時行為群體也將批量收購銀行卡代為收款、轉(zhuǎn)賬，賺取傭金的行為稱之為跑分）。關(guān)于款項(xiàng)來源甲并未深究，乙只是向甲聲稱資金來源合法。甲遂雇傭了八人，收購了30多張銀行卡，并聽從乙的指示，將轉(zhuǎn)入卡內(nèi)的資金轉(zhuǎn)到乙指定的賬戶上，進(jìn)賬和出賬均為5000余萬元，甲收取進(jìn)賬流水2‰的傭金，后案發(fā)。經(jīng)公安機(jī)關(guān)查明，甲操控用于收款轉(zhuǎn)賬的銀行卡被上游用于電信詐騙活動，但同時查明甲對于電信詐騙的事情并不知情。甲向公安機(jī)關(guān)承認(rèn)在收款轉(zhuǎn)賬過程中也發(fā)覺款項(xiàng)不合法，但沒有停止相關(guān)活動。

對于甲的行為定性產(chǎn)生了兩種意見，有人認(rèn)為甲操控銀行卡無理由為他人收款轉(zhuǎn)賬并賺取高額手續(xù)費(fèi)，且已證實(shí)款項(xiàng)是電信詐騙的犯罪所得，對甲應(yīng)以掩隱罪追究刑事責(zé)任；有人認(rèn)為，甲供述中所稱明知是基于甲的感覺，只能認(rèn)定甲對款項(xiàng)來源的不合法性有放任的心態(tài)，符合幫信罪中明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪而提供支付結(jié)算幫助的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以幫信罪定罪處罰。

筆者贊同第二種觀點(diǎn)，并以此展開。需要說明的是，為了使討論更為聚焦，故本文并未考慮甲的行為是否構(gòu)成妨害信用卡管理罪等其它罪名的情形。

中國人民銀行頒布的《支付結(jié)算辦法》第三條規(guī)定，“本辦法所稱支付結(jié)算是指單位、個人在社會經(jīng)濟(jì)活動中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結(jié)算方式進(jìn)行貨幣給付及其資金清算的行為。”從這一法條我們很難直接界定問題中這種行為是否屬于支付結(jié)算行為。《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條列舉了三項(xiàng)具體的支付結(jié)算業(yè)務(wù)行為即：

（一）使用受理終端或者網(wǎng)絡(luò)支付接口等方法，以虛構(gòu)交易、虛開價(jià)格、交易退款等非法方式向指定付款方支付貨幣資金的；

（二）非法為他人提供單位銀行結(jié)算賬戶套現(xiàn)或者單位銀行結(jié)算賬戶轉(zhuǎn)個人賬戶服務(wù)的；

（三）非法為他人提供支票套現(xiàn)服務(wù)的。從最高院的該司法解釋來看，問題中所列行為也無法準(zhǔn)確被界定為支付結(jié)算行為。

《最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》第18條規(guī)定，“支付結(jié)算業(yè)務(wù)（也稱支付業(yè)務(wù)）是商業(yè)銀行或者支付機(jī)構(gòu)在收付款人之間提供的貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)。”該規(guī)定是目前筆者檢索到的法律規(guī)范中最容易被人理解與支付結(jié)算相關(guān)的定義。但依據(jù)該規(guī)定分析，好像支付結(jié)算只能由商業(yè)銀行或者支付機(jī)構(gòu)實(shí)施，自然人或非支付機(jī)構(gòu)不符合支付結(jié)算行為的實(shí)施主體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但筆者認(rèn)為并非如此。

首先，《最高人民檢察院關(guān)于辦理涉互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪案件有關(guān)問題座談會紀(jì)要》第18條是對支付結(jié)算業(yè)務(wù)的定義，而不是對支付結(jié)算的定義。如果從業(yè)務(wù)角度看，實(shí)施主體必須是經(jīng)營主體，自然人確實(shí)不符合從事該業(yè)務(wù)的主體身份。但支付結(jié)算應(yīng)該是一種客觀的行為，并不僅僅是一種業(yè)務(wù)，只有將其上升為業(yè)務(wù)行為時，才稱之為支付結(jié)算業(yè)務(wù)。因此，支付結(jié)算行為應(yīng)有其獨(dú)立的定義。

其次，支付結(jié)算從文義角度就是支付＋結(jié)算，是兩個行為詞語合并組成的詞語。筆者通過百度百科查到如下定義：支付，意思是付出、付給，多指付款，是發(fā)生在購買者和銷售者之間的金融交換，是社會經(jīng)濟(jì)活動所引起的貨幣債權(quán)轉(zhuǎn)移的過程。支付包括交易、清算和結(jié)算。結(jié)算，會計(jì)用語。指把某一時期內(nèi)的所有收支情況進(jìn)行總結(jié)、核算。由此可見，支付結(jié)算從客觀的角度講，就是資金的轉(zhuǎn)移，直白的理解就是資金從一方轉(zhuǎn)移到另一方并進(jìn)行匯總的行為。

因此，并不存在必須由銀行或支付機(jī)構(gòu)才能實(shí)施支付結(jié)算行為的說法。比如《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：“明知他人實(shí)施賭博犯罪活動，而為其提供資金、計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)、通訊、費(fèi)用結(jié)算等直接幫助的，以賭博罪的共犯論處。”這里也用了結(jié)算一詞，雖然不是支付結(jié)算，但通過上述概念判斷，這里所說的費(fèi)用結(jié)算應(yīng)與支付結(jié)算同義。

最后，從《刑法》第二百八十七條之二的規(guī)定來看，其也只規(guī)定到支付結(jié)算行為的評價(jià)，而并未要求必須達(dá)到形成支付結(jié)算業(yè)務(wù)的高度。

因此，“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪而提供支付結(jié)算幫助的行為”的正確含義應(yīng)為““明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪而幫助他人收取轉(zhuǎn)移資金的行為”。由此來看，是否幫助轉(zhuǎn)賬、刷臉、取款、跑分并不應(yīng)當(dāng)是掩隱罪和幫信罪的區(qū)分界限。

《最高人民法院刑事審判第三庭、最高人民檢察院第四檢察廳、公安部刑事偵 查局關(guān)于“斷卡”行動中有關(guān)法律適用問題的會議紀(jì)要》規(guī)定了關(guān)于正確區(qū)分幫信罪、掩隱罪與詐騙罪共犯的界限，即應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人的主觀明知內(nèi)容和實(shí)施的具體犯罪行為，確定其行為性質(zhì)。

其判斷標(biāo)準(zhǔn)以信用卡為例：

(1)明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，參加詐騙團(tuán)伙或者與詐騙團(tuán)伙之間形成較為穩(wěn)定的配合關(guān)系，長期為他人提供信用卡或者轉(zhuǎn)賬取現(xiàn)的，可以詐騙罪論處。

(2)行為人向他人出租、出售信用卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情況下，又代為轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)等，或者為配合他人轉(zhuǎn)賬、套現(xiàn)、取現(xiàn)而提供刷臉等驗(yàn)證服務(wù)的，可以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪論處。

(3)明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，僅向他人出租、出售信用卡，未實(shí)施其他行為，達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重標(biāo)準(zhǔn)的，可以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪論處。因此支付結(jié)算行為可以判定為掩隱罪的前提是“明知是犯罪所得及其收益的情況下”。

首先，在網(wǎng)絡(luò)信息犯罪領(lǐng)域，“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”不同于“明知是犯罪所得及其收益”，“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”是對行為的認(rèn)知，而“明知是犯罪所得及其收益”是對款項(xiàng)性質(zhì)的認(rèn)知，兩者的認(rèn)知范疇不同。

其次，掩隱罪不是他人實(shí)施犯罪的幫助行為，不在共同犯罪范疇評價(jià)；而幫信罪更傾向于幫助行為的正犯化，可以納入共同犯罪范疇評價(jià)。

最后，“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪而提供支付結(jié)算的幫助”和“明知是犯罪所得及其收益而提供支付結(jié)算”在客觀方面均可能出現(xiàn)對犯罪所得及其收益而進(jìn)行支付結(jié)算的情形，但“明知是犯罪所得及其收益”更注重行為人對款項(xiàng)性質(zhì)明知的確定性而“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪”只要求行為人對款項(xiàng)性質(zhì)違法來源的推定認(rèn)知。

根據(jù)以上的分析，只有具有明確的證據(jù)證明行為人對支付結(jié)算的款項(xiàng)系犯罪所得或犯罪所得收益的情況，但這樣的結(jié)論好像與現(xiàn)行司法解釋中關(guān)于掩隱罪明知范疇的推定規(guī)則有所沖突。《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》法釋〔2009〕15號第一條規(guī)定：“刑法第一百九十一條（洗錢罪）、第三百一十二條（掩隱罪）規(guī)定的'明知’，應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人的認(rèn)知能力，接觸他人犯罪所得及其收益的情況，犯罪所得及其收益的種類、數(shù)額，犯罪所得及其收益的轉(zhuǎn)換、轉(zhuǎn)移方式以及被告人的供述等主、客觀因素進(jìn)行認(rèn)定。具有下列情形之一的，可以認(rèn)定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有證據(jù)證明確實(shí)不知道的除外：

（一）知道他人從事犯罪活動，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物的；

（二）沒有正當(dāng)理由，通過非法途徑協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物的；

（三）沒有正當(dāng)理由，以明顯低于市場的價(jià)格收購財(cái)物的；

（四）沒有正當(dāng)理由，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物，收取明顯高于市場的'手續(xù)費(fèi)’的；

（五）沒有正當(dāng)理由，協(xié)助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)的；

（六）協(xié)助近親屬或者其他關(guān)系密切的人轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移與其職業(yè)或者財(cái)產(chǎn)狀況明顯不符的財(cái)物的；

（七）其他可以認(rèn)定行為人明知的情形。”

這里關(guān)于“知道他人從事犯罪活動，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物”和“沒有正當(dāng)理由，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物，收取明顯高于市場的'手續(xù)費(fèi)’”以及“沒有正當(dāng)理由，協(xié)助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)”三項(xiàng)明知推定規(guī)則最易與本文探討的支付結(jié)算型明知范疇發(fā)生理解性的爭議。筆者認(rèn)為可以通過以下兩個規(guī)則來進(jìn)行規(guī)范適用：

第一，根據(jù)后法優(yōu)于前法的規(guī)則予以適用。該司法解釋規(guī)定于2009年，而幫信罪規(guī)定與2015年實(shí)施的《刑法修正案九》，無論從法律的位階還是從規(guī)定的先后看“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪而提供支付結(jié)算的幫助”都已經(jīng)取代上述三項(xiàng)明知的推定規(guī)則，成為新的適用規(guī)則。

第二，上述關(guān)于洗錢司法解釋對于款項(xiàng)的性質(zhì)也界定有其本身的不周延之處，比如如果轉(zhuǎn)移或轉(zhuǎn)換的財(cái)物系賭資，就不符合款項(xiàng)性質(zhì)系犯罪所得及其收益的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)橘€資只是違法資金而不是犯罪所得和犯罪所得收益，還有一些用于犯罪工具的資金也不在犯罪所得及其收益范疇之內(nèi)，如果仍然依據(jù)該司法解釋進(jìn)行“一刀切”的推定，已經(jīng)不具有法律適用的準(zhǔn)確性。

上海市第一中級人民法院課題組在中國應(yīng)用法學(xué)2022年第1期發(fā)表《網(wǎng)絡(luò)支付結(jié)算型幫助行為的刑法規(guī)制——兼論幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的理解與適用》一文指出“提供銀行卡并轉(zhuǎn)賬的行為系在事后為犯罪分子隱瞞資金流向，既屬于幫助行為，又妨害了司法秩序，在認(rèn)定該類行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪還是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪時，可以從以下角度考慮。

其一，審查轉(zhuǎn)賬資金的性質(zhì)，若轉(zhuǎn)賬資金非犯罪所得，例如為賭資，則可以排除掩飾、隱瞞犯罪所得罪，以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定罪處罰；若轉(zhuǎn)賬資金為犯罪所得，則以掩飾、隱瞞犯罪所得罪處罰。

其二，若轉(zhuǎn)賬資金無法全部查明性質(zhì)，則能夠查明上游犯罪事實(shí)部分，根據(jù)轉(zhuǎn)賬資金性質(zhì)來認(rèn)定相關(guān)罪名，對于無法查明上游犯罪事實(shí)的部分，以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪定罪，然后在兩罪中擇一從重定罪處罰。”在筆者看來，這種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)即運(yùn)用了客觀規(guī)責(zé)理論，但這種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)筆者并不贊同。

誠然，隨著網(wǎng)絡(luò)信息犯罪案件數(shù)量的增多，涉案人群對于相關(guān)罪名的認(rèn)知經(jīng)驗(yàn)也會隨之積累，不排除在案發(fā)時涉案行為人建立攻守同盟，就主觀認(rèn)知采取虛假供述來意圖逃避法律的制裁。但證據(jù)的真?zhèn)闻袛鄬儆谠V訟法研究的范疇，不應(yīng)成為刑法適用的依據(jù)。就如案例所示，行為人對所轉(zhuǎn)資金的違法性有推斷認(rèn)知的，但是如果運(yùn)用客觀結(jié)果來直接認(rèn)定行為人的行為性質(zhì)，會導(dǎo)致由上游行為人的行為來決定支付結(jié)算行為人行為性質(zhì)的情形，筆者認(rèn)為這與刑法評價(jià)行為性質(zhì)時需運(yùn)用主客觀一致的基本規(guī)則相悖，也與幫信罪的設(shè)立初衷相悖。

幫信罪的設(shè)立的目的有幫助行為正犯化的觀點(diǎn)，也有精準(zhǔn)量刑的觀點(diǎn)，但都是基于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則所產(chǎn)生。雖然“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪而提供支付結(jié)算的幫助”創(chuàng)設(shè)了法律上重要的法益侵害風(fēng)險(xiǎn)，且這種風(fēng)險(xiǎn)具有現(xiàn)實(shí)性，即支付結(jié)算的資金可能不僅僅是違法資金，實(shí)踐證明大部分為網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的犯罪所得，但這樣的風(fēng)險(xiǎn)在設(shè)立幫信罪罪名時就已經(jīng)給與了相應(yīng)的考慮。筆者這樣推斷主要有三個理由：

第一，幫信行為可能發(fā)生在事前、事中和事后，只有事后款項(xiàng)能納入掩隱罪的評價(jià)范疇，而支付結(jié)算行為人并不知道款項(xiàng)的性質(zhì)，其對款項(xiàng)違法性的認(rèn)知源于經(jīng)驗(yàn)判斷，他也不知道此時是處于事前、事中還是事后，這種不知道是幫信罪所涵蓋的風(fēng)險(xiǎn)范疇。

第二，支付結(jié)算行為可能是一時性行為，但更多的是持續(xù)性行為，支付結(jié)算行為人也沒有判斷所經(jīng)手款項(xiàng)是發(fā)生在事前，事中還是事后能力，所以既然幫信罪將支付結(jié)算納入幫助行為評價(jià)范疇，即使存在犯罪所得或犯罪所得收益也是幫信罪可以容忍的風(fēng)險(xiǎn)。

第三，幫信罪的法條已經(jīng)明確了“明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪而提供支付結(jié)算的幫助”屬于幫信行為，那么在主觀角度就容忍了支付結(jié)算行為人所支付結(jié)算的資金可能涉及犯罪所得及其收益的可能性，例如《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十二條二款“實(shí)施前款規(guī)定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達(dá)到犯罪的程度，但相關(guān)數(shù)額總計(jì)達(dá)到前款第二項(xiàng)至第四項(xiàng)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)五倍以上，或者造成特別嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪追究行為人的刑事責(zé)任。”的規(guī)定，已經(jīng)從規(guī)范角度明確不能僅依據(jù)客觀因素對行為性質(zhì)作出判斷。

因此，筆者認(rèn)為運(yùn)用客觀歸責(zé)可能對導(dǎo)致刑法的行為規(guī)制功能無法實(shí)現(xiàn)。試想兩個人都替別人轉(zhuǎn)了帳，一個因?yàn)樗D(zhuǎn)款項(xiàng)是詐騙資金被判3年以上，一個因?yàn)樗D(zhuǎn)款項(xiàng)是賭資而被判1年以下，如此大的差距會引發(fā)公眾對刑法適用的困惑，這絕對不是刑法設(shè)定者所希望的。

筆者查閱了相關(guān)立法背景的解讀，認(rèn)為在刑法修正案就出臺之前，就有詐騙的司法解釋規(guī)定，明知是詐騙而提供支付結(jié)算的，以詐騙共犯論處；還有兩高關(guān)于網(wǎng)絡(luò)賭博的司法解釋，對于明知是賭博網(wǎng)站，提供資金支付結(jié)算的，以共犯論處；還有傳播淫穢物品的司法解釋，也有類似的規(guī)定。但是對于不問款項(xiàng)來源而從事支付結(jié)算行為的人員，在認(rèn)定其主觀明知方面存在著一定的障礙，因?yàn)樗麄兣c上游犯罪行為人確實(shí)不存在意思的聯(lián)絡(luò)，明知與否只能是出于推定，為了準(zhǔn)確打擊犯罪維護(hù)社會秩序，幫信罪也應(yīng)運(yùn)而生。

《關(guān)于“斷卡”行動中有關(guān)法律適用問題的會議紀(jì)要》第一條規(guī)定了7種推定幫信罪明知的規(guī)則，從這些推定規(guī)則來看，并不包含對上游犯罪內(nèi)容的明知，只是對行為違法性的明知，該推定原則進(jìn)一步證明了筆者的論斷，即只有知道上游犯罪內(nèi)容的時候，才能考慮以共同犯罪論處。同時，只有行為人明知轉(zhuǎn)移的資金屬于犯罪所得及其收益的，才能掩隱罪追究其責(zé)任。不能以資金性質(zhì)這一客觀內(nèi)容直接來推定行為人的行為性質(zhì)。

回到辯護(hù)實(shí)踐，律師分析判斷是否有證據(jù)證明行為人對上游犯罪內(nèi)容的明知并圍繞主觀明知的內(nèi)容展開辯護(hù)很可能成為突破掩隱罪指控的重要方式。筆者也反對重罪輕罪化，但身為刑辯律師，維護(hù)法律的正確實(shí)施和維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益才是需要首要考慮的。