選擇仲裁還是訴訟？｜我國商事仲裁司法監督中“違反法定程序”的理解與適用

昵稱43561860 2023-04-10 發布于云南

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內容摘要

商事仲裁司法監督中，法院在認定何為“法定程序”和“違反法定程序”時，存在的問題有：在認定何為“法定程序”時，將某些實體問題認定為程序問題以及將屬于仲裁庭裁量范圍的問題，納入司法監督范圍；在認定國內商事仲裁“違法程序”是否可以影響案件的正確裁決時，極易對案件進行實體審查；認定“違反法定程序”的依據——仲裁法與當事人所選擇的仲裁規則，兩者之間的關系沒有厘清。立法上，存在問題有：我國《仲裁法》中有關仲裁程序的強制性規定過多，且未規定當事人的程序自治權。與國內仲裁司法監督相比，涉外仲裁司法監督，未將仲裁法列為認定仲裁程序正當的依據且未要求與仲裁規則不符的仲裁程序須達到可以影響正確裁決的程度。

本文載于《北京仲裁》第87輯

一、我國國內和涉外商事仲裁裁決司法監督概述

法院對仲裁予以必要的干預，特別是對仲裁實施適當的監督，是各國立法的通例。中國也不例外。我國對仲裁裁決的司法監督主要表現在撤銷仲裁裁決和承認與執行仲裁裁決兩個方面。

2013年1月1日正式施行的《民事訴訟法》，修改了07年修訂的《民事訴訟法》的第213條。至此，申請不予執行國內仲裁裁決的審查條件不再有“認定事實的主要證據不足的”和“適用法律確有錯誤的”兩項，代之以“裁決所依據的證據是偽造的”和“對方當事人向仲裁機構隱瞞了足以影響公正裁決的證據的”。仲裁界呼吁了多年的國內仲裁裁決申請不予執行和申請撤銷仲裁裁決的審查條件也終獲統一。由于根據我國《仲裁法》和《民事訴訟法》的相關規定，涉外仲裁裁決申請不予執行和申請撤銷仲裁裁決的審查條件也是一致的。為了便于研究，本文僅以申請撤銷仲裁裁決為例進行研究。與涉外仲裁裁決相比，一方當事人在申請撤銷國內仲裁裁決時，法院不僅審查仲裁程序事項是否正當，其審查范圍還增加了“裁決所依據的證據是偽造的；對方當事人向仲裁機構隱瞞了足以影響公正裁決的證據的；仲裁員在仲裁該案時有索賄受賄，徇私舞弊，枉法裁決行為的；仲裁裁決違背社會公共利益的”等實體審查內容。[1]這也是為我國多數學者所詬病的，在我國國內和涉外商事仲裁裁決司法監督的范圍上存在的雙軌制問題。

為了能夠更加直觀的了解我國國內和涉外商事仲裁裁決司法監督的概況，筆者統計了從1996年至今，北大法寶數據庫[2]所精選的我國申請撤銷國內和涉外仲裁裁決的案件，共1450件，其中886件系勞動仲裁案件。在剩余的564件案件中，其中因和解、調解等原因申請人撤回撤銷仲裁裁決申請和因重新仲裁而終結撤銷程序的案件有119件；申請撤銷國內商事仲裁裁決的案件有415件,其中法院裁定撤銷的案件僅有75例；申請撤銷涉外商事仲裁裁決的案件共30件，其中法院裁定撤銷的案件僅有1例。如上所述，法院基本上能嚴格按照《仲裁法》第58、70條進行審查，申請人提出的不屬于該條規定的實體審查事由或者無法舉證證明的事由，均未得到法院的支持。為了更便于比較分析在仲裁裁決撤銷程序中各具體事由在司法監督中的作用和地位，試列以下二簡表：

表一：當事人申請撤銷國內商事仲裁裁決的具體事由分布統計表

國內仲裁裁決予以撤銷的事由	當事人提出的事由	法院接納	總數量
沒有仲裁協議	58	11	415 因超過申請仲裁裁決撤銷的期限而被駁回申請的數量：2
超裁	83	10
仲裁庭的組成以及仲裁程序違背法定程序/仲裁規則	230	24
裁決所依據的證據是偽造的	44	0
對方當事人隱瞞了足以影響公正裁決的證據的	134	6
仲裁員在審理該案時有受賄索賄、徇私舞弊、枉法裁決行為的	83	0
違背公共利益	53	24（其中有22個被撤銷的仲裁裁決當事人并未提出申請）

表二：當事人申請撤銷涉外商事仲裁裁決的具體事由分布表

涉外仲裁裁決予以撤銷的事由	當事人提出的事由	法院接納	總數量
沒有仲裁協議	5	0	30
被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請人負責的原因未能陳述意見的	5	0
仲裁庭的組成以及仲裁程序違背法定程序/仲裁規則	19	1
超裁	6	0
違背公共利益	3

二、司法監督中的“仲裁程序”

從上述二簡表可以看出，無論是國內仲裁裁決還是涉外仲裁裁決，在當事人申請撤銷的事由中，提出次數最多的均是有關仲裁庭的組成以及仲裁程序違反法定程序或仲裁規則。在415件國內仲裁裁決中有230件案中提及仲裁庭的組成及仲裁程序違反法定程序，其中僅有24件為法院所采納并據此撤銷了仲裁裁決。而在30件申請撤銷撤銷涉外仲裁裁決案件中，申請人提及該事由的便有19件，僅其中一件為法院所采納并以此撤銷仲裁裁決。

為了能夠更加全面而細致的了解撤銷仲裁裁決的申請人在具體的司法實踐中對“仲裁庭的組成和仲裁程序違法”這一申請撤銷仲裁裁決的事由的具體內容以及法院對其的態度如何，筆者試列簡表三，該表系根據上表一所述之415件案例中，撤銷仲裁裁決的申請人所提出的主張仲裁程序違反法定程序的部分有代表性的理由而制作。

簡表三

_	申請人所提出仲裁程序違法的具體事由	申請人提出的數量	法院采納的數量	法院采納的原因
第一部分：仲裁申請、答辯與反請求	受理仲裁申請程序違法	3	0	_
	反請求程序違法	4	1	仲裁庭接受逾期提交的反請求申請，并于當日直接審理，違反仲裁規則和仲裁法第27條規定
	變更仲裁請求程序違法	1	1	未書面通知申請人不予受理其增加申請的請求，且未說明理由，違反仲裁法第24條規定
第二部分：仲裁庭的組成	仲裁庭的組成人員不具備仲裁法所規定的仲裁員的條件	4	0	_
	仲裁員的選定程序違法	19	2	1.兩位仲裁員均由一方當事人選任
	仲裁員的選定程序違法	19	2	2.首席仲裁員的選任程序違法
	未按仲裁規則向當事人披露仲裁員的信息	4	0
	應回避未回避	7	1
	回避程序違法	1	1	裁決在前，回復申請人的回避申請在后
第三部分：審理程序	1.未允許申請人的鑒定申請（15）	20	4	1.仲裁裁決先于作為裁決依據的鑒定結論作出（1）
	2.仲裁庭同意仲裁后未下達鑒定決定書（2）			2.應當準許申請人的鑒定申請而未準許，違反仲裁法第44條（3）
	3.鑒定程序違法（3）			2.應當準許申請人的鑒定申請而未準許，違反仲裁法第44條（3）
	仲裁庭自行取證程序違法	3	1	當事人無法證明，仲裁庭也未自行取證，仲裁庭便認定違法事實，違反仲裁法第43條第2款
	證據未當庭出示，證據未質證	17	2	違反仲裁法第45條“證據應當當庭出示，可以質證”
	舉證程序違法	8	0
	審理期限超期	23	1
	缺席審理	5	0
	仲裁庭未進行當事人最后陳述	1	0
	適用簡易程序違法	6	1
	宣布閉庭后又再次安排開庭	2	0
第四部分：裁決	仲裁裁決書：遺漏裁決事項；有一位仲裁員未簽名；裁決書的騎縫章對不上；裁決書中仲裁當事人的委托代理人名稱寫錯等	7	0
第五部分：其他	沒有組織調解	3	0
	公開審理	3	1
	文書送達	21	2
	未繳納仲裁費用	2	1
	仲裁庭未對仲裁主體資格進行審查，仲裁當事人不具備法律主體資格	2	2
	責任主體認定不當	1	1
	仲裁庭漏列仲裁主體	1	1	_
	仲裁庭作出認定仲裁協議的決定書程序違法	1	1	剝奪了申請人請求法院對仲裁協議的效力作出裁定的權利

通過對上述案例的分析研究，筆者發現在司法實踐中，如何認定仲裁程序違法，且該違法事項屬于仲裁法所規定的可以撤銷情形，是一個存在著爭議的問題。例如，法院在認定仲裁庭的審理期限超期這個問題上，便存在著三種裁定意見。“沈某與湘潭市中瀚房地產開發有限公司申請撤銷仲裁糾紛案”中，法院以仲裁庭未辦理延期審理的手續，導致審理期限超期為由裁定撤銷仲裁裁決。而在“寧海爾工貿有限公司于柳緒德申請撤銷仲裁裁決糾紛案”、“懷集縣中洲財和礦業采選經營部與海南和立信實業發展有限公司申請撤銷仲裁裁決糾紛案”中，法院卻認定仲裁案件的審理期限的長短不是仲裁法定程序問題，不屬于撤銷仲裁裁決的法定情形。而在另一案“武威等訴新疆和合玉器有限公司申請撤銷仲裁裁決糾紛案”中，法院認為，“仲裁庭的審理雖然有超出審限的情形但不能證明影響了案件的正確的裁決”。上述三種裁定意見集中反映了，我國法院在認定仲裁程序違法時所存在的如下兩方面的爭議：

第一，法院在認定申請人提出的請求是否屬于仲裁程序的范疇存在著爭議。

由于各地法院對于仲裁程序的理解各異，存在著某些法院認定為實體審查的事項被另一些法院認定為仲裁程序問題而予以撤銷的情形或者是根據《仲裁法》及當事人所選擇的《仲裁規則》的規定，對于某些仲裁庭具有自由裁量權的事項，法院也將其納入了司法審查的范圍，譬如，根據仲裁法的規定，仲裁庭是否需要自行取證，是否準許申請人的鑒定申請，仲裁庭有權根據案件的實際情況作出決定。而法院對于這些事項進行審查時，勢必會導致法院在審查的過程中涉及到案件實體問題，這種做法實則與法院在實踐中普遍認可的對于申請撤銷仲裁裁決的案件，司法審查范圍僅限于程序審查的理念相悖。在仲裁程序違法的審查中，舉證質證的程序以及鑒定申請的準予問題，最容易導致法院以仲裁程序違法之名，對仲裁裁決進行實體審查。例如，在“中國航空港建設總公司與寧夏理工學院申請仲裁裁決糾紛案”、“東營凱越化工有限公司與濟南龍昌自動化有限公司申請撤銷仲裁裁決糾紛案”、“東營市勝中房地產開發有限責任公司與鑫宇建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛申請撤銷仲裁裁決案”等案中，法院因仲裁庭未準許當事人的鑒定申請不符合法定程序為由，撤銷了仲裁裁決。然而，法院在以“仲裁程序違法”之名裁定撤銷仲裁裁決的過程中，均不同程度的對仲裁裁決進行了實體審查。如在“東營市勝中房地產開發有限責任公司與鑫宇建設集團有限公司建設工程施工合同糾紛申請撤銷仲裁裁決案”中，法院是這樣認定仲裁庭未準許該案證據之一材料明細表的鑒定申請違反法定程序的：

“本院認為，材料明細表是認定申請人勝中公司向被申請人鑫宇公司供應材料的關鍵證據，該材料明細表直接關系到勝中公司尚欠鑫宇公司工程款的金額，因此對該材料明細表所登記的價格等內容應審查清楚，做到準確無誤。仲裁期間，鑫宇公司向仲裁庭提交的材料明細表明顯存在手寫內容，該手寫內容比較清楚地對鋼材、水泥的結算價格進行了更改，而該手寫內容卻被劃掉。該材料明細表是雙方爭議的焦點問題，仲裁庭應對該材料明細表手寫內容由誰書寫、由誰劃掉及該內容產生的原因等進行審理，并對該手寫內容對案件事實是否產生影響進行分析認定。而仲裁庭在勝中公司對該材料明細表提出鑒定申請后，未準許其鑒定申請，對該手寫內容未加以審理查明，從而不能對該材料明細表的價款作出準確的認定。同時，仲裁審理期間勝中公司提交的材料明細表和本案審理期間鑫宇公司提交的材料明細表均沒有手寫內容，與仲裁庭據以裁決的材料明細表明顯不同，因此更應對材料明細表的真實內容作出認定。申請人勝中公司申請撤銷仲裁裁決的理由符合《中華人民共和國仲裁法》第五十八條第一款第（三）項的規定，其申請應予支持。”

如前所述，我國對國內和涉外仲裁裁決的司法監督的趨勢是將其并軌統一，并僅對其程序事項進行審查。然而，我國不少法院卻在實踐之中，卻打著“程序審”的旗號，對仲裁裁決進行實體審查，這種做法無疑是十分危險的，是濫用司法監督權的表現之一，不利于我國仲裁事業的發展，應及時予以規范。法院首先必須得明確哪些問題屬于仲裁法和當事人所選擇的仲裁規則中的程序問題，切勿將實體事項認定為程序事項；其次，屬于仲裁庭裁量范圍的問題，不宜納入司法監督的范圍。

第二，國內仲裁案件的司法監督中，法院在認定申請人所提出的仲裁程序事項違法的請求是否足以影響案件的公正裁決方面存在著爭議。該問題將在下文中詳細論述。

三、我國國內和涉外商事仲裁裁決司法監督在仲裁程序方面存在的不同規定

盡管，我國《仲裁法》和《民事訴訟法》均將仲裁程序作為國內和涉外仲裁裁決司法監督的事由之一，但是兩者在具體的規定上存在著不同。國內仲裁裁決的司法監督規定的是“仲裁庭的組成或者仲裁的程序與法定程序不符的”[3]。根據最高人民法院于2006年8月23日公布的《關于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》第20條的規定，仲裁法第58條所說的法定程序是指仲裁法所規定的仲裁程序或者當事人選擇的仲裁規則可以影響正確裁決的。而涉外仲裁裁決的司法監督則籠統的規定的是“仲裁庭的組成或者仲裁程序與仲裁規則不符”。兩者之間存在的不同之處有二：一是，涉外仲裁裁決的司法監督中未將仲裁法列為認定仲裁程序正當的依據；二是，涉外仲裁裁決的司法監督中未要求與仲裁規則不符的仲裁程序須達到可以影響正確裁決的程度。

（一）司法監督中的“仲裁程序”認定方面存在的不同

國內仲裁程序的認定

我國《仲裁法》對于國內仲裁裁決的撤銷和不予執行，規定的是“仲裁庭的組成或者仲裁的程序與法定程序不符的”[4]。根據最高人民法院于2006年8月23日公布的《關于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》（以下簡稱司法解釋）第20條的規定，仲裁法第58條所說的法定程序是指仲裁法所規定的仲裁程序或者當事人選擇的仲裁規則可以影響正確裁決的。可見，如果申請人無法證明其提出的仲裁程序違法事由存在，或法院認定其提出的事由不屬于仲裁法及當事人所選擇的仲裁規則所規定的仲裁程序的范疇，或法院認定該事由雖屬仲裁程序范疇但并不足以影響案件的正確裁決，法院便不會支持申請人的撤銷申請。

當事人選擇的仲裁規則

商事仲裁的發展必須在尋求制度化和避免訴訟化的悖論之間求得平衡，為了尋求仲裁發展的制度化，仲裁法需要在宏觀上設置仲裁制度，對立法者認為重要的程序原則作出規范。但是仲裁法的規定卻又不能因為仲裁發展需要制度化而使得仲裁程序趨向訴訟化，使仲裁失去其內在的靈活性。眾所周知，仲裁制度的最大特點和優勢即在于當事人高度意思自治。而仲裁有別于訴訟就在于仲裁的程序比較靈活，尊重當事人意志、簡便易行的特點和優勢。仲裁界也早有專家警示：仲裁員不必模仿法院，訴訟化的結果是仲裁面臨恐龍的命運（the fate of dinosaur）。然而，我國《仲裁法》所規定的的有些仲裁程序，并未充分尊重當事人的意志，體現仲裁有別于訴訟的優勢，有些規定的過于死板。仲裁程序應當允許當事人自己選定，給當事人更大的自主權。例如，對于證據怎么交換，為何質證，書面審理還是開庭審理，都可以由當事人決定，只要能夠保證當事人行使正當的程序權利，包括陳述自己意見，進行辯論等等就可以了，不能因為證據沒有按照仲裁法第45條關于當庭質證的規定，就撤銷或不予執行仲裁裁決。仲裁法這一條是抄民訴法的，忘記了仲裁和訴訟之間的區別。我國國內仲裁裁決的司法監督在這一條顯然顯得過于嚴格，不利于仲裁內在優勢的發揮。針對上述現象概括地說，我國《仲裁法》對于仲裁程序的規定所存在的問題主要有二：一是仲裁程序的強制性規定過多，這不利于各仲裁機構在仲裁規則的制定中，結合其自身優勢，按照需要制定仲裁規則；二是，仲裁法中未明確規定當事人對仲裁程序進行選擇的權利。

基于這一認識，在一些仲裁比較發達地區的仲裁機構開始賦予仲裁當事人一定的程序選擇權。北京仲裁委員會仲裁規則的三次修改集中反映了，我國仲裁機構對當事人仲裁程序的選擇權的探索。2001年北仲仲裁規則即對當事人合意修改仲裁規則的權利予以肯定。在此基礎上，2004年仲裁規則進一步在總則中對當事人合意修改仲裁規則的具體涵義予以明示：不僅包括對該仲裁規則規定的具體程序問題通過合意變更，還包括合意選用其他仲裁規則。這樣使得當事人合意修改規則的權利指向確定化，同時更加尊重當事人的約定自由。但考慮到程序安全，對當事人約定內容的適用仍以仲裁委同意為前提。2008年仲裁規則則取消了對當事人約定仲裁規則的適用，需要仲裁委同意的這一條件的限制。其設置唯一的限制條件，僅是當事人約定適用的仲裁規則不能無法執行或者與仲裁地強制性法律規定相抵觸。北京仲裁委員會這種合法合意又可控的賦予仲裁當事人程序選擇權的做法，就全國而言是領先的。而以我國各地仲裁委員會對仲裁規則的認識和適用的態度不同，可以分為如下幾類：一是，仲裁規則中并未提及是否允許當事人對仲裁規則的選擇；二是，仲裁規則中僅允許當事人對該仲裁機構的仲裁規則進行簡化選擇，且該選擇必須得到該仲裁委員會的同意；三是，仲裁規則中不僅允許當事人對該仲裁機構的仲裁規則進行簡化選擇，而且還允許當事人選擇其他的仲裁規則，但該選擇必須得到該仲裁委的同意；四是，仲裁規則中允許當事人對仲裁規則進行約定，只要該約定不違反仲裁地的強制性法律且具有可執行性即可。可見，由于我國各地仲裁發展的水平不同，全國各地仲裁委的規定也是層次不齊。但是，有一點可以明確的是，大多數的仲裁委均規定，只要仲裁當事人選擇仲裁機構進行仲裁，便可認定其選擇了該機構的仲裁規則。

綜上，“當事人所選擇的仲裁規則”在我國是指當事人所選擇的仲裁機構的仲裁規則。如果該仲裁規則賦予了當事人通過意思自治選擇仲裁規則的權利，此時的“當事人所選擇的仲裁規則”，則為當事人約定簡化了的或者是選擇其他的仲裁規則。

司法監督中“國內仲裁程序”的認定依據

根據《司法解釋》第20條的規定，司法監督中的“國內仲裁程序”必須符合我國仲裁法或當事人所選擇的仲裁規則的規定，否則裁決可能面臨被撤銷的命運。那么認定“國內仲裁程序“是否違法時，如何處理仲裁法與當事人所選擇的仲裁規則之間的關系呢？如何理解司法解釋第20條中的“或”字呢？

仲裁法與仲裁規則之間既有區別又有聯系。二者之間的區別主要表現在如下三方面：第一，制定機構不同，仲裁規則由各仲裁機構或者其所屬的商會或團體制定，或者由仲裁協議的當事人約定，或者由仲裁庭決定，而仲裁法是由一國立法機關制定的。第二，法律性質不同，仲裁規則具有契約性質，某一特定的仲裁規則只有在被仲裁協議的當事人共同采納時，才在他們呢之間具有法律上的約束力。而仲裁法是由國家立法機關制定的。其自動適用于在該特定國家境內進行的與仲裁有關的當事人及其所從事的仲裁活動。不需要當事人對此作出選擇而對其有當然的約束力。第三，調整范圍不同，仲裁規則所調整的是仲裁機構仲裁庭以及與仲裁有關的當事人之間的關系，仲裁法也同樣調整上述關系，但除此之外，還調整法院對仲裁的監督關系。如對仲裁裁決的撤銷，仲裁裁決的承認與執行等這些問題一般仲裁規則不再涉及。二者的聯系表現在：根據《仲裁法》第七十五條的規定，《仲裁法》是中國所有仲裁機構必須遵循的法律，只是對立法者認為重要的程序原則作出規范，從宏觀方面規定中國仲裁制度。而仲裁規則則是各仲裁委員會根據《仲裁法》制定的具體實施的程序規范，其規定更為細致，會對仲裁程序的每一個步驟和遇到的問題作出規定，具備可操作性。一般而言，對于仲裁法有明確細致規定的問題，仲裁規則便不會重復對其規定，因此，此時《仲裁法》則對仲裁規則起個補充作用。而仲裁法對某些程序僅規定一個大致的框架，具體操作規范由當事人選擇的仲裁規則規定，則仲裁程序應符合仲裁規則規定。此時，兩者在約束仲裁機構審理案件的程序方面是相互補充，相輔相成的。那么，對于當事人所選擇的仲裁規則中仲裁法存在立法空白的程序規定，以及仲裁規則中與仲裁法的規定不相符的時候，法院應如何認定仲裁程序是否違法呢？

隨著我國經濟社會的迅速發展，不僅在很多方面表現出了與國內國際商事仲裁實踐要求不適應之處，而且在某些實踐中出現的新的亟待立法規范的問題上面出現了空白。在此背景下，一些仲裁比較發達地區的仲裁機構，為了滿足其需要，開始結合其自身的仲裁實踐經驗，對某些仲裁法所規定的空白問題進行了規定。如，《華南國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》中，便在允許當事人選擇仲裁規則、放棄異議權、仲裁程序的開始、仲裁第三人制度等方面進行了規定。又如，某些仲裁委為了提高自身的競爭力，滿足仲裁當事人對效率的追求，在其仲裁規則中提出了對仲裁機構更為嚴格的程序要求，如深圳仲裁委員會仲裁規則第十五條規定，仲裁委員會應當在三日內作出受理或者不予受理當事人提交的仲裁申請的決定。此規定與仲裁法第24條規定的五日期限相悖，但這種嚴于仲裁機構自己義務作為而更利于當事人的相悖規定，不僅不可厚非，更應贊許。

筆者認為，《仲裁法》和當事人所選擇的《仲裁規則》均是法院認定仲裁委仲裁程序是否違法的主要依據，甚至于在當事人所選擇的《仲裁規則》不與《仲裁法》的強制性規定相抵觸以及仲裁規則雖與仲裁法的規定不相符，但其該不同是僅限于為仲裁機構的作為義務設置了更為嚴格的程序要求的前提下，法院在審理此類案件的主要依據應是當事人所選擇的《仲裁規則》，當然也包括仲裁規則中涉及的仲裁法中未規定的程序，《仲裁法》僅起補充作用。

涉外仲裁程序的認定

本文所研究的涉外仲裁裁決，僅指我國的仲裁機構在我國國內作出的具有涉外因素的仲裁裁決，而由外國仲裁機構在我國國內作出的具有涉外因素的仲裁裁決，其在我國的效力問題仍有爭議，因而不屬于本文的研究范圍。

在國際民事訴訟這一塊，程序問題適用法院地法。這是國際私法上最沒有爭議的一條規則，當事人和法官均沒有挑選的余地。在國際商事仲裁中，早期人們認為仲裁地與法院性質類同，因而仲裁程序適用仲裁地的法律。20世紀中葉以來，情況則完全不同：首先越來越多的仲裁法和仲裁規則規定，當事人有權選擇支配仲裁程序的法律。其次，若當事人未選擇仲裁法，則仲裁庭有權確定適用仲裁程序的法律。最后,當事人和仲裁庭還可以使仲裁不依賴于任何國家的仲裁法，這就是所謂的國際商事仲裁的非仲裁地化（delocalisation of international commercial arbitration）。[5]無論哪種情況，國際商事仲裁可以脫離特定國家程序法的傾向是十分明顯的。如法國《新民事訴訟法典》第1494條規定：“.......仲裁協定亦可以使仲裁程序受協定制定的法律約束。在協定中沒有此種規定的情況下，仲裁員依據需要，按照某一法律或某一種仲裁規則，直接決定仲裁程序規則”。[6]在國際商會的仲裁中，雖然沒有統計資料，但據估計，僅有少部分當事人或者仲裁員尋求適用某一國家的程序法。

我國對于涉外仲裁的仲裁程序適用問題，法律未有明文規定。《仲裁法》僅是在其第七章中對于涉外仲裁進行了一些特別規定，并在第65條規定，若本章對于涉外仲裁事宜沒有特別規定的，適用本法的其他規定，可見，根據《仲裁法》的規定，該法所規定的其他仲裁程序也是適用于涉外仲裁裁決的。該法的75條規定了中國國際商會可以依照該法和民事訴訟法的有關規定制定涉外仲裁規則。雖然我國法律并未明確涉外仲裁裁決的仲裁程序的法律適用，但是綜上我們可以得出以下結論：我國涉外仲裁的程序的直接依據是涉外仲裁機構依據仲裁法和民事訴訟法有關規定制定的仲裁規則。因此，涉外仲裁裁決的被撤銷和不予執行，規定的也與國內仲裁裁決的“仲裁庭的組成或仲裁的程序與法定程序不符”不同的是，“仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規則不符”。[7]然而，以上這一切成立的前提是，在仲裁法制定之時，我國國內和涉外仲裁裁決在仲裁機構方面仍然存在著雙軌制，所謂的涉外仲裁規則也僅是指涉外仲裁機構制定的仲裁規則。而如今，隨著國內和涉外仲裁的仲裁機構的雙軌制的取消，國內各地的仲裁機構也可以受理涉外仲裁案件，那么涉外仲裁的程序適用的法律問題是否仍是涉外仲裁規則呢？涉外仲裁規則也從原來的專指涉外仲裁機構制定的仲裁規則演變為各仲裁機構（原涉外仲裁機構以及國內各地方仲裁機構）在處理涉外仲裁案件時適用的仲裁規則。如前文所述，我國是一個只承認機構仲裁的國家，而我國各地的仲裁機構在其仲裁規則中均規定選擇了其仲裁機構，便可認定當事人選擇適用其仲裁規則，即使沒有此項規定，仲裁委也會為當事人選擇適用的仲裁規則，其最終結果也大多是適用本仲裁機構的仲裁規則。因此，國內和涉外仲裁程序的法律適用的推理過程不同，但是最終的結果都以當事人選擇的仲裁規則為直接依據。但是由于我國各地的仲裁機構發展水平層次不齊，仲裁規則也是如此。難免有些仲裁機構對涉外仲裁程序的規定有缺失或者是與仲裁法的規定相悖的地方。因此，如果出現此種情形，法院在對仲裁裁決進行司法監督時，為了保障當事人的程序權利，應當賦予法院在尊重當事人所選擇的仲裁規則的前提下，若該仲裁規則對涉外仲裁程序的規定有所疏漏或者其規定與仲裁法的強制性規定相悖時，適用仲裁法的相關規定對仲裁裁決進行審查的權力。

（二）可以影響正確裁決的仲裁程序

雖然法院對仲裁進行司法監督的必要性已無可爭議，但是在實踐中仍避免不了仲裁當事人濫用司法監督程序，阻礙仲裁裁決的執行的情形發生。筆者通過調查研究相關案例發現，仲裁當事人在以“仲裁程序違法”為由，請求法院撤銷該仲裁裁決時，其具體理由五花八門甚至有些理由如申請人以被申請人的委托代理人屬無權代理等明顯不會影響案件正確裁決的事由請求法院撤銷仲裁裁決，可以明顯看出是當事人不滿意仲裁裁決的實體裁決，為了達到請求法院撤銷仲裁裁決的目的而對仲裁程序吹毛求疵的結果。

為了防止當事人濫用司法監督程序，在上述司法解釋的第20條中，規定仲裁庭的組成或仲裁程序只有在違反當事人所選擇的仲裁規則并可能影響到案件正確裁決時，才會面臨被撤銷的命運。但該條系《仲裁法》第58條的司法解釋，因此其范圍并不涵蓋涉外仲裁裁決。涉外仲裁裁決的司法監督中，《仲裁法》僅籠統的將“仲裁庭的組成或者仲裁程序與仲裁規則不符”作為撤銷仲裁裁決的理由。而實踐當中，這一條款極易導致司法審判權的濫用。建議將仲裁程序與仲裁規則之間的不同是否實質影響到仲裁的公正進行作為這一規定的輔助條件，只有在仲裁庭的組成或者仲裁程序與仲裁規則不符的情況且影響到仲裁的公正進行時，才可以以此作為撤銷裁決的理由。

盡管如此，法院在認定“違法程序”是否足以影響到案件的公正裁決時，也存在些問題。

“佛山市瀾石房地產綜合開發總公司與李卡申請撤銷仲裁裁決糾紛案”中，申請人認為“仲裁委員會延遲向申請人發出《仲裁通知書》，違反了法定程序。仲裁委員會于2005年3月14日受理被申請人的仲裁申請，根據仲裁暫行規則第78條的規定，仲裁委員會應在2005年3月15日前向申請人發出受理通知，但仲裁委遲至同年3月16日才發出受理通知，違反了限期發出受理通知的強制性規定，侵害了申請人的合法權益。”法院認為，“佛山仲裁委員會該行為并沒有違反《中華人民共和國仲裁法》的強制規定，亦未違反《佛山仲裁委員會仲裁暫行規則》有關“仲裁委員會應于四十八小時內向雙方當事人發出受理通知”的規定。即使佛山仲裁委員會向申請人發出的受理通知超出了四十八小時，該問題也屬于程序上的瑕疵，不足以影響該案的實體結果，亦不構成法院撤銷仲裁裁決的理由。”在該案中，法院認定，即使申請人收到的《開庭通知書》有瑕疵，但申請人仍可以從中知曉仲裁庭開庭的時間和地點，且申請人按照《開庭通知書》的時間和地點到庭參加了庭審，其享有的程序性權利未受到影響。該仲裁程序的瑕疵并不會影響到案件的公正裁決，因此，法院并未撤銷該仲裁裁決。

“郴州福升投資開發有限公司與郴州市宏興建筑工程有限公司申請撤銷仲裁裁決糾紛案”中，申請人以仲裁庭組成人員未在仲裁庭筆錄上簽字為由請求撤銷仲裁裁決。法院認為，“仲裁庭組成人員未在仲裁庭筆錄上簽字是否違法了《中華人民共和國仲裁法》第四十八條第二款規定，“筆錄由仲裁員、記錄人員、當事人和其他仲裁參與人簽名或者蓋章”。本案仲裁庭組成人員雖未在庭審筆錄上簽字，有違上述規定，但雙方當事人的委托代理人均在筆錄上簽了字，未影響案件的公正裁決”

“空氣化工產品氣體生產（上海）有限公司與中國衛星通信集團公司上海分公司申請撤銷仲裁裁決糾紛案”中，申請人以“仲裁庭采納超過舉證期限的證據”為由，請求法院撤銷仲裁裁決。法院經審查后認定，仲裁庭采納超過舉證期限的證據，違反了仲裁規則，但并不影響案件正確裁決，因此，不屬于可撤銷裁決的情況。但在認定仲裁庭采納超過舉證期限的證據的行為，并未影響案件正確裁決的過程中，法院對仲裁裁決的案件進行了實體性的認定。“但本院注意到，根據空氣化工公司與衛星通信公司于2006年3月23日簽訂的《車輛GPRS/GPS管理系統設備合同》約定，衛星通信公司在設備安裝驗收合格一周內，向衛星通信公司支付設備款項的30%。合同同時約定, 衛星通信公司完成設備安裝開通后，由空氣化工公司當場進行驗收，驗收合格后由空氣化工公司在設備安裝確認表上簽字確認；如空氣化工公司對產品有異議，可在安裝一周內書面提出，由衛星通信公司在三個工作日內負責對不合格產品進行調換。而根據仲裁庭查明的事實，空氣化工公司已于2006年7月23日在確認車牌號為滬AT3117號車上設備《驗收合格確認單》上簽字，在此后一周內也未書面提出產品異議，故可以認定余款支付條件已經成就。而補充證據4僅涉及對滬AT3117車原安裝的GPS/GPRS車載終端維修更換的情況，不涉及余款支付的條件，該證據采納與否，并不影響該仲裁裁決的結果。”

筆者認為，何謂“可以影響案件的正確裁決”，立法者的本意應是仲裁庭進行仲裁時的程序違反了當事人所選擇仲裁規則，而該種違反仲裁規則的程序本身十分重要，足以影響到案件的正確裁決。例如，在前兩個案例中，《開庭通知書》有瑕疵以及法院認定仲裁庭的組成人員未在仲裁筆錄上簽字，這一做法雖違反了仲裁法中規定的仲裁程序，但該程序本身的瑕疵并不會影響到案件的公正裁決，因而不屬于仲裁法58條中所規定的可以撤銷該仲裁裁決的事由。而非在第三個案例中，當法院認定仲裁庭采納了超過舉證期限的證據，仲裁庭的這一做法顯然違反了仲裁規則，并極有可能影響到案件的正確裁決，法院便應裁定撤銷該仲裁裁決，而非進一步對仲裁裁決進行實體審查，認定仲裁庭采納此證據是否實際上影響案件的正確裁決。

四、我國《仲裁法》中有關仲裁程序事項的修改建議

綜上所述，筆者對我國《仲裁法》中有關仲裁程序事項的修改建議如下：

第一、減少《仲裁法》中對于仲裁程序的強制性規定，允許當事人通過意思自治選擇仲裁程序，以立法的形式規定當事人的程序自治權。我國《仲裁法》中有關仲裁程序的強制性規定過多，規定過于死板，且并未規定當事人的程序自治權。即使當事人選擇的仲裁規則規定了當事人的程序自治權，但實際上，當事人享有的程序選擇的空間是十分狹小的，這與仲裁尊重當事人的意思自治理念不相符。

第二、實現我國國內和涉外商事仲裁監督中，審查仲裁程序相關規定的并軌，即修改對涉外仲裁程序司法監督的條款，使其與國內仲裁程序的司法監督統一。具體而言，增加仲裁法作為認定涉外仲裁“違法程序”的依據，且規定只有在可以影響案件正確裁決的前提下，方可撤銷或不予執行涉外仲裁裁決，防止法院在審查涉外仲裁案件時的司法裁量權過大，同時也避免仲裁當事人為故意拖延結案而濫用申請司法監督權。

第三、明確何謂“可以影響案件正確裁決”。即只要仲裁程序違反了仲裁法或當事人所選擇仲裁規則，而該種違反仲裁規則的程序本身十分重要，足以影響到案件的正確裁決，法院便可認定該仲裁裁決“違反法定程序”，而非進一步對仲裁裁決進行實體審查，認定該“違法程序”是否實際上影響案件的正確裁決。為避免法院在認定何為“可以影響案件正確裁決的仲裁程序”，自由裁量權過大，可通過列舉重要仲裁程序以實現法律適用的統一。

[1] 見《仲裁法》第58條，《民事訴訟法》第274條。

[2] 北大法寶是由北京大學法學院1985年開始研發的法律信息資料庫，包括《北大法寶—法律檢索系統》、《北大法寶—司法案例系統》、《北大法寶—法學期刊檢索系統》、《北大法寶—法律信息檢索系統英文版》和《北大法寶—專題檢索系統》五個資料庫，文件總量80萬余篇。下表所示數據出自《北大法寶—案例檢索系統》資料庫，該庫包括案例與裁判文書庫、案例報道庫和仲裁裁決與案例庫。其中案例與裁判文書庫精選收錄全國各級人民法院公布的各類裁判文書，不僅包括全國各級人民法院網站、綜合性法律網站，同時還收錄權威書籍的典型案例，例如：兩高公報、最高人民法院判案大系、中國審判案例要覽、中國審判指導叢書、最高院審判指導系列叢書等。

[3] 見《仲裁法》第58條，《民事訴訟法》第274條

[4] 見《仲裁法》第58條，《民事訴訟法》第274條

[5] 宋連斌：《比照適用抑或特別規定：從國際商事仲裁的法律適用談起——兼及中國國際私法立法及研究的“訴訟中心主義”》，載《時代法學》,2004年第5期。

[6] 羅潔珍譯：《法國新民事訴訟法典》，中國法制出版社1999年版。

[7] 見《仲裁法》第71條，《民事訴訟法》第274條。