中國法院2023年度案例：對無證私售成品汽油之行為的刑法認定

草原狼155 2023-10-26 發布于河南

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對無證私售成品汽油之行為的刑法認定

——閆某某、趙某某危險作業案

【案件基本信息】

1.裁判書字號

河南省平頂山市中級人民法院(2021)豫04刑終504號刑事判決書

2.案由：危險作業罪

【基本案情)

2019年6月至2020年7月，被告人閏某某在未經有關部門批準，也未取得危險化學品經營評可證的情況下，多次通過非法途徑購買汽油，并修購置的汽油存放在租賃的汝州市汝南辦事處三佳公司南隔壁院子內，用普通塑料桶和鐵桶存儲分裝后對外銷售。至案發前銷售金額共計166911.5元，違法所得6萬元。被告人趙某某明知閆某某未取得危險化學品經營評可證，仍幫助閆某某對存儲的汽油進行管理銷售。案發后，趙某某主動到汝南派出所投案；閆某某向汝州市公安局上繳違法所得3萬元。

【案件焦點】

對無證私售成品汽油之行為的刑法認定。

【法院裁判要旨】

河南省汝州市人民法院經審理認為：被告人閆某某、趙某某以不合格油品冒充合格油品進行銷售，二被告人的行為均已構成銷售偽劣產品罪。且系二人以上共同故意犯罪，公訴機關指控的罪名成立。被告人閆某某、趙某某自愿簽署《認罪認罰具結書》，歸案后如實供述自己的罪行，到案后及庭審中認罪態度較好，且積極退繳部分違法所得，可酌情從輕處罰。被告人趙某某主動到公安機關投案，如實供述自己的罪行，系自首，依法可以從輕或減輕處罰。二被告的辯護人提出的“二被告系初犯、偶犯、認罪認罰”的辯護意見和本院查明的事實一致，予以采納。犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；扣押物品由公安機關依法予以處理。

河南省汝州市人民法院依照《中華人民共和國刑法》第一百四十條、第二十五條、第六十七條、第七十二條第一款、第七十三條、第五十二條、第五十三條、第六十一條、第六十四條之規定，作出如下判決：

一、被告人閆某某犯銷售偽劣產品罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣10萬元；

二、被告人趙某某犯銷售偽劣產品罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年,并處罰金人民幣6萬元；

三、被告人閆某某退繳至公安機關的違法所得3萬元，依法追繳，上徽國庫；剩余違法所得3萬元，依法繼續追繳；

四、公安機關扣押的物品，由扣押機關依法予以處理。

閆某某以一審量刑過重為由提起上訴，其辯護人辯護意見為認定閆某某犯銷售偽劣產品罪不適當，閆某某的行為符合危險作業罪的犯罪構成。河南省平頂山市中級人民法院經審理認為：閆某某、趙某某，違反有關安全管理規定,未經依法批準或者許可，擅自從事危險物品經營、存儲等高度危險的生產作業活動，具有發生重大飭亡事故或者其他嚴重后果的現實危險，其行為均已構成危險作業罪，且系二人以上共同故意犯罪。趙某某犯罪后自動投案并如實供述自己的罪行，是自首，依法可從輕處罰。閆某某辯護人提出“閆某某構成危險作業罪”的意見予以采納，原判定性錯誤，予以糾正。閆某某、趙某某到案后認罪認罰，主動退繳部分違法所得，可依法從寬處理。

河南省平頂山市中級人民法院依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第三項，《中華人民共和國刑法》第一百三十四條之一、第二

十五條、第六十七條、第七十二條第一款、第七十三條、第六十一條、第六十四條之規定，作出如下判決：

一、維持河南省汝州市人民法院（2021）豫0482刑初562號刑事判決的第三項、第四項；

二、撤銷河南省汝州市人民法院（2021）豫0482刑初562號刑事判決的第一項、第二項；

三、上訴人（原審被告人）閆某某犯危險作業罪，判處有期徒刑七個月；

四、原審被告人趙某某犯危險作業罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年。

【法官后語】

對于無證私售成品汽油的行為構成犯罪的，刑法修正案（十一）生效之前的司法實踐中絕大多數以非法經營罪來定罪處罰，也有個別案例、判決以行為人無證私售的成品汽油經依法鑒定為不合格產品且達到定罪量刑標準，按照生產、銷售偽劣產品罪定罪量刑。刑法修正案（十一）新增危險作業罪后，各地陸續出現對無證私售成品汽油的行為以危險作業罪定性處罰的首例判決。對于同一行為存在三種刑法條文的法條競合，究竟以哪一法條、哪一罪名來對被告人的行為進行刑法規制，需要我們在辦案實踐中嚴格把握。

一、兩被告人的行為不構成非法經營罪

在司法實踐中，以往認定無證私售成品汽油構成非法經營罪，一是從行政許可角度，二是從維護公共安全角度?？墒?，隨著我國已經明確放開、擴大成品油的市場準入，對成品油相關政策的理解和非法經營罪的認定發生了根本性的轉變，從以上兩個角度來論證無證經營成品油的行為構成非法經營罪已經不再適當。

（一）從違反行政許可角度來看

從該角度來認定無證經營成品汽油的行為構成非法經營罪，主要就是該行為違反了2004年《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》和2006年商務部出臺的《成品油市場管理辦法》。但是，2019年國務院辦公廳發布《關于加快發展流通促進商業消費的意見》，正式取消石油成品油批發、倉儲經營資格審批，并將成品油零售經營資格審批及管理工作下放至地市級人民政府。2020年7月商務部出臺規定，正式廢止《成品油市場管理辦法》。自此，從違反行政許可角度認定無證私售成品汽油行為構成非法經營罪已無法理依據。

（二）從維護公共安全角度審視

以往認定無證私售成品汽油行為構成非法經營罪的角度理由之二，就是該行為違反了《危險化學品安全管理條例》中未經許可任何單位和個人不得經營危險化學品的規定?？墒?，我們僅從該條例名稱就可看出該條例規定和保護的法益并非市場許可、準入制度，而是危化品引起的公共安全隱患，從侵害法益角度來看應將無證私售成品汽油行為認定為危害公共安全類犯罪比較適當。因此，在一定意義上，刑法修正案（十一）新增危險作業罪就是對非法經營?；返囊淮涡拚?，也是對非法經營罪適用犯罪的合理限縮，即將原來由非法經營罪調整的“未經許可經營危險化學品”的行為納入新增危險作業罪的打擊范圍，用調整安全生產領域的新增罪名來維護公共安全。

二、在案證據不足以證實被告人的行為構成生產銷售偽劣產品罪

在案證據證實，公安機關當場查獲閆某某、趙某某未售出汽油150升左右，價值579元，且經鑒定該查獲批次汽油為不合格產品。在閆某某上家未到案不能證實其向閆某某所售全部批次成品汽油來源和質量的情況下，一審法院僅根據現場查獲成品汽油為不合格產品，進而認定該批次900升（價值3474元）為不合格產品，并據此進一步推定閆某某全部所售批次均為不合格成品汽油，再根據閆某某的供述和收結款記錄認定閆某某、趙某某犯罪數額為166911.5元，達到銷售偽劣產品罪的立案追訴標準并據此予以判決，屬于明顯的有罪推定，故本案依照在案證據判決兩被告人的行為構成生產、銷售偽劣產品罪是不成立的。

三、兩被告人的行為構成危險作業罪

本案中，被告人閆某某、趙某某，違反有關安全管理規定，未經依法批準或者許可，擅自從事成品汽油這一危險物品的經營、存儲等高度危險的生產作業活動，具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險，符合危險作業罪的犯罪構成。因此，二審遵照案件事實予以改判，以危險作業罪對兩被告人定罪處罰是準確適當的。

編寫人：河南省平頂山市中級人民法院嚴鳳香吳承鑫