萬字報告：股權(quán)激勵必須考慮的5大上市問題 | 創(chuàng)客分享

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作者/粱燈，轉(zhuǎn)自公眾號創(chuàng)投法律顧問（ID: startup-capital）

非上市公司實施的股權(quán)激勵，必然繞不開退出通道的問題，公司上市是其中一個實現(xiàn)路徑。除非公司早就找到并購方接盤俠候著待命（這對于大多數(shù)創(chuàng)業(yè)公司顯然是不太可能的），又或者你本身的愿景就是打造一家百年家族企業(yè)從沒想過外部資本的介入，一般而言公司都會謀求通過公開發(fā)行股票（IPO）以實現(xiàn)公司資產(chǎn)的資本化、證券化。因此可以說，沒有考慮與未來上市對接的股權(quán)激勵方案，不是無心之失就是故意“耍流氓”。以下5大問題是實施股權(quán)激勵要考慮的上市因素（鑒于國內(nèi)新三板尚缺流動性，在股轉(zhuǎn)系統(tǒng)掛牌并非最佳的退出路徑，因此本文僅就上市問題進行分析，暫不論及新三板掛牌要素）。

-1.股權(quán)激勵實施的時點-

關(guān)于實施股權(quán)激勵的時點，具體可以拆分為三個問題：1）公司股改在什么時候做？股權(quán)激勵在股改前實施還是股改后實施？2）準(zhǔn)備在境外上市的公司，是在海外架構(gòu)搭建前還是搭建后實施股權(quán)激勵？3）能否在臨近上市申報材料的時候再“突擊”搞股權(quán)激勵？

回答上述問題之前先澄清一下“股改”和“海外架構(gòu)”的問題。所謂股改是指有限責(zé)任公司變更為股份有限公司的過程。根據(jù)中國法律，只有股份有限公司才能公開發(fā)行股票，因為股份有限公司不同于有限責(zé)任公司的地方在于它的股本等額分成若干等份，以便于計量和流通交易。而對于擬在境外上市的公司，如果你不是“國”字號，一般走的是所謂“小紅籌”路徑，即在境外稅制和監(jiān)管都很寬松的地區(qū)（如百慕大、英屬維京群島、開曼群島）設(shè)立一系列控股關(guān)系的離岸公司，然后將境內(nèi)公司資產(chǎn)注入境外公司，并以境外公司為主體在境外上市公開募資的模式。

所以，股改和海外架構(gòu)的搭建分別是境內(nèi)上市和境外上市之前的“規(guī)定動作”。搞清楚概念后可以回答問題了，我從以下兩方面分析之。

壹．“規(guī)定動作”的時點。都知道“規(guī)定動作”是上市前的操作，但“之前”到底有多“前”則有所講究。

境內(nèi)有限責(zé)任公司的股改，理論上說可以提到很前做，甚至在公司初創(chuàng)之時就設(shè)立股份有限公司而不是有限責(zé)任公司。但實際上鮮有如此操作，這是因為法律對股份有限公司的治理要求比有限責(zé)任公司要高。譬如說董事會的要求，有限責(zé)任公司可以不設(shè)董事會，有一名執(zhí)行董事即可；而股份有限公司的董事會至少要有5名董事。不少輕資產(chǎn)、輕人力的新興企業(yè)可能只有十來人的團隊，如果過早設(shè)立或改制成股份有限公司，往往連董事會都難以組成。因此，鑒于股份有限公司較大的運營成本，我建議不宜過早進行股改，股改啟動的時點一般就是IPO項目啟動之時。一般情況而言，股改的整個過程需時約3個月，股改完成即股份有限公司設(shè)立后向當(dāng)?shù)刈C監(jiān)局保送輔導(dǎo)備案材料、驗收、反饋證監(jiān)會等需時月5-6個月（證監(jiān)會對上市輔導(dǎo)期一年的規(guī)定已被廢止），此后即可向證監(jiān)會遞交IPO申報材料。由此反推，在遞交上市申報材料前一年左右著手股改應(yīng)尚有余地。

境外上市前的“規(guī)定動作”是海外架構(gòu)的搭建，這涉及兩個環(huán)節(jié)：一是離岸公司的設(shè)立，二是資產(chǎn)從境內(nèi)公司注入到離岸公司。第一個環(huán)節(jié)，根據(jù)《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2014]37號），境內(nèi)股東需要辦理外匯登記手續(xù)；第二個環(huán)節(jié)，其實是“假洋鬼子”以外資身份投資、并購境內(nèi)企業(yè)。雖然2017年10月1日后，除了“負面清單”以外的外商投資改為備案制，但《商務(wù)部關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》并未作相應(yīng)修訂，即境外企業(yè)并購境內(nèi)企業(yè)仍須按此規(guī)定履行有關(guān)審批申請手續(xù)。鑒于海外架構(gòu)搭建的繁復(fù)手續(xù)，在沒有明確境外上市路徑之前，我也是建議不宜過早操作，否則公司經(jīng)不起“折騰”。

貳．股權(quán)激勵與“規(guī)定動作”之先后。講了半天，終于進入正題的股權(quán)激勵了。有朋友會問：股權(quán)激勵在退出通道明朗之后再實施會更有效果，那是否可以在股改后或者海外架構(gòu)搭建之后才實施呢？甚至是在申報上市的過程中再“突擊”做呢？對此不能一概而論。

對于境內(nèi)IPO，“發(fā)行人的股權(quán)清晰”是證監(jiān)會對擬上市企業(yè)股權(quán)結(jié)構(gòu)的最基本要求。而股權(quán)激勵往往影響標(biāo)的公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)，所以證監(jiān)會一直要求申報IPO企業(yè)如存在股權(quán)激勵計劃則須終止該計劃或在實施完畢后再行申報。鑒于股權(quán)激勵計劃整個實施周期短則3-5年，長則7-10年，因此在股改前的相當(dāng)長時間（提前3-10年）開始啟動股權(quán)激勵計劃，似乎是比較合適的。

但監(jiān)管的風(fēng)向在近年來有所轉(zhuǎn)變。證監(jiān)會2014年6月11日發(fā)布的《公開發(fā)行證券的公司信息披露內(nèi)容與格式準(zhǔn)則第28號——創(chuàng)業(yè)板公司招股說明書（2014年修訂）》（下稱“28號準(zhǔn)則”）第三十七條規(guī)定，“發(fā)行人應(yīng)披露正在執(zhí)行的對其董事、監(jiān)事、高級管理人員、其他核心人員、員工實行的股權(quán)激勵（如員工持股計劃、限制性股票、股票期權(quán)）及其他制度安排和執(zhí)行情況”，此意味著擬在創(chuàng)業(yè)板IPO的企業(yè)可以把尚在實施的股權(quán)激勵帶到上市之后，只需在申報時披露即可。需要注意的是，這僅限于創(chuàng)業(yè)板，因為2015年最新修訂的針對非創(chuàng)業(yè)板IPO企業(yè)招股說明書信息披露的要求，并沒有就正在進行的股權(quán)激勵披露的規(guī)定。

再進一步追問，是否申報在創(chuàng)業(yè)板IPO的企業(yè)，都無需終止正在進行的股權(quán)激勵呢？我認為并不必然。28號準(zhǔn)則是從信息披露角度對申報企業(yè)進行規(guī)范，但并未否定作為上市發(fā)行條件的“股權(quán)清晰”的標(biāo)準(zhǔn)。因此，擬在創(chuàng)業(yè)板上市的企業(yè)，根據(jù)最新的28號準(zhǔn)則，其在股改后再啟動股權(quán)激勵計劃并不影響申報，但能否順利過會，需要回歸最核心要素的判斷——股權(quán)激勵計劃的實施是否對“股權(quán)清晰”造成影響。我認為，授予激勵對象股權(quán)（股票），但對其處分、轉(zhuǎn)讓等行為進行限制性規(guī)制的股權(quán)激勵，因股權(quán)歸屬明確，該類股權(quán)激勵的實施不影響標(biāo)的企業(yè)的“股權(quán)清晰”；但股權(quán)（股票）期權(quán)計劃，因是否行權(quán)購股，選擇權(quán)由激勵對象行使，存在不確定性，因此若該類計劃的行權(quán)期在IPO申報后，則影響“股權(quán)清晰”。所以，欲將期權(quán)激勵計劃跨越上市前后，則應(yīng)將期權(quán)行權(quán)期屆滿日安排在IPO申報前，行權(quán)結(jié)束即股權(quán)狀態(tài)“塵埃落定”，“股權(quán)清晰”不存障礙。

對于境外IPO，以香港為例，無論是主板還是創(chuàng)業(yè)板，上市前的股權(quán)激勵計劃均可以過渡到上市后，只是對上市后的期權(quán)授出有所限制。以下是《香港聯(lián)合交易所有限公司證券上市規(guī)則》第十七章和《香港聯(lián)合交易所有限公司創(chuàng)業(yè)板證券上市規(guī)則》第二十三章的關(guān)于“上市前股份期權(quán)計劃”的一段相同表述：

由此可見，擬在香港IPO企業(yè)在搭建海外平臺后再實施股權(quán)激勵并無實質(zhì)障礙。當(dāng)然，股權(quán)激勵可以根據(jù)公司情況選擇提前啟動，但需注意的是在海外架構(gòu)尚未搭建完成前實施股權(quán)激勵，激勵標(biāo)的對應(yīng)的必然只是境內(nèi)公司的股權(quán)，如果該激勵方案沒有預(yù)留未來與境外公司股權(quán)打通的接口，持有境內(nèi)公司股權(quán)的激勵員工的退出路徑是不明確的。因此，對于擬境外上市企業(yè)而言，先行在境內(nèi)公司實施股權(quán)激勵對將來持股轉(zhuǎn)換最好有相應(yīng)協(xié)議安排，如將來境外離岸公司收購境內(nèi)企業(yè)時可考慮以換股方式進行，交易對象包括境內(nèi)企業(yè)的員工持股平臺，從而實現(xiàn)境內(nèi)外的股權(quán)激勵對接。

本節(jié)觀點小結(jié)

（1）股份公司不要過早設(shè)立，可以在啟動IPO的同時做股改；

（2）海外架構(gòu)搭建也不宜過早，基本明確擬IPO地區(qū)再行搭建；

（3）股權(quán)激勵在股改前3-10年開始實施比較合適；

（4）股權(quán)激勵在股改后啟動的，暫無法在境內(nèi)主板上市；

（5）股權(quán)激勵在股改后啟動，擬在創(chuàng)業(yè)板上市的公司，仍應(yīng)評估股權(quán)激勵對公司“股權(quán)清晰”是否構(gòu)成影響；

（6）海外架構(gòu)搭建后實施股權(quán)激勵，在香港IPO存在可能性；

（7）海外架構(gòu)搭建前實施股權(quán)激勵，應(yīng)注意境內(nèi)主體和境外上市主體的銜接。

-2.股權(quán)激勵的會計處理對擬上市公司業(yè)績的影響-

在境內(nèi)IPO，證監(jiān)會對公司盈利水平有要求，例如主板上市要求公司最近3個會計年度凈利潤均為正數(shù)且累計超過人民幣3000萬元，創(chuàng)業(yè)板上市要求公司最近兩年連續(xù)盈利，最近兩年凈利潤累計不少于一千萬元；或者最近一年盈利，最近一年營業(yè)收入不少于五千萬元。

當(dāng)你公司的盈利水平達到上述標(biāo)準(zhǔn)，滿心歡喜準(zhǔn)備股改啟動IPO的時候，申報時可能出現(xiàn)公司報表顯示的“利潤”和證監(jiān)會認可的“利潤”有出入的情況，最終因為利潤不達標(biāo)而無法上市。納尼？！我一定請了個假會計！

這事兒也許真不能怪你家會計，因為這里有一個叫“股份支付”的會計準(zhǔn)則，在適用范圍上存在不少爭議?！镀髽I(yè)會計準(zhǔn)則第9號－職工薪酬》規(guī)定，“以股份為基礎(chǔ)的薪酬，適用《企業(yè)會計準(zhǔn)則第11號－股份支付》”。一般認為，上市公司如果實施了員工股權(quán)激勵計劃，且員工獲得股權(quán)權(quán)益的對價低于該權(quán)益公允價值的，應(yīng)該適用“股份支付”準(zhǔn)則進行會計處理。以“股份支付”準(zhǔn)則進行會計處理，就是將員工獲得股權(quán)權(quán)益的公允價值計為“管理費用”，因此當(dāng)期的凈利潤相應(yīng)減少了?！肮煞葜Ц丁睍嬏幚淼膬?nèi)在邏輯是企業(yè)從員工方獲得勞務(wù)服務(wù)應(yīng)該支付成本，該部分如果以股權(quán)等權(quán)益工具替代薪酬發(fā)放，則應(yīng)構(gòu)成企業(yè)的“管理費用”。很多人理解該會計準(zhǔn)則僅適用于上市公司，所以很多非上市公司，特別是還沒股改的有限責(zé)任公司都對該準(zhǔn)則視而不見。

雖沒有正式規(guī)范文件規(guī)定什么類型的公司需要適用“股份支付”的會計準(zhǔn)則，但我認為從理論上講不應(yīng)存在會計準(zhǔn)則差異化適用的空間，因為基于施行股權(quán)激勵而減少的實際薪酬支出，不會因公司類型不同而不同。證監(jiān)會有關(guān)人士在多次保薦人代表培訓(xùn)會議上也強調(diào)，IPO申報企業(yè)會計準(zhǔn)則應(yīng)與上市公司要求一致。以下是創(chuàng)業(yè)板發(fā)審會的其中一則審核公告內(nèi)容，從中可以窺見監(jiān)管部門對擬上市公司適用“股份支付”會計準(zhǔn)則的態(tài)度。

由此可見，判斷是否適用“股份支付”準(zhǔn)則的關(guān)鍵要素是看激勵員工獲取股權(quán)權(quán)益的對價是否公允。若對價低于公允價值，則應(yīng)適用“股份支付”準(zhǔn)則進行會計處理。但如何確定公允價值，在實踐中會參考公司最近一次（一般為最近半年內(nèi)）股權(quán)融資的對價，或以評估機構(gòu)認定的價格或以公司賬面凈資產(chǎn)核定。據(jù)此，又回到本文討論的第一個實施時點問題，如果公司在早期實施股權(quán)激勵，一來其時估值并未攀升或并沒有參考的投資方對價，可以較低估值或凈資產(chǎn)計價，二來即便以“股份支付”準(zhǔn)則調(diào)整早期報表，若實施時間在IPO申請報告期以外（即申報前三個會計年度以前），也不至于影響公司最近三年的利潤指標(biāo)。

關(guān)于“股份支付”準(zhǔn)則的適用，有一種觀點認為，這僅適用于公司與員工之間的交易，即員工以增資認購方式獲得公司股權(quán)，公司獲得員工的勞務(wù)服務(wù)。但如果股權(quán)激勵是通過大股東轉(zhuǎn)讓存量股權(quán)的方式實施，即與公司無涉，此情況下是否可以規(guī)避“股份支付”準(zhǔn)則的適用呢？對此，證監(jiān)會曾印發(fā)文件進行解答。

上述文件是針對上市公司的，我們同樣認為，根據(jù)現(xiàn)有監(jiān)管精神，擬上市公司，即正在申報IPO的公司應(yīng)與上市公司執(zhí)行統(tǒng)一會計準(zhǔn)則，該類企業(yè)在上市前以大股東低價轉(zhuǎn)讓股權(quán)給員工的方式實施股權(quán)激勵，應(yīng)適用“股份支付”準(zhǔn)則。

還有觀點認為，前文所述的情況均為員工直接持股，在員工通過持股平臺（有限合伙企業(yè)或持股公司）的形式間接持股，是否需要根據(jù)“股份支付”準(zhǔn)則進行會計處理？對此問題，證監(jiān)會的有關(guān)文件并沒有加以明確，但我們可以在新三板掛牌公司的監(jiān)管要求中找到類似規(guī)定。全國中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有限責(zé)任公司2015年5月29日發(fā)布的《掛牌公司股票發(fā)行常見問題解答》（下稱《掛牌公司問題解答》）第二點明確，“向公司高管、核心員工、員工持股平臺或者其他投資者發(fā)行股票的價格明顯低于市場價格或者低于公司股票公允價值的”，掛牌公司的主辦券商應(yīng)就是否適用“股份支付”進行說明。由此可見，在新三板掛牌公司中，若員工通過持股平臺投資間接持有標(biāo)的公司股權(quán)（股票）的，涉及“股份支付”問題。根據(jù)“舉輕明重”的原則，適用的監(jiān)管規(guī)則比新三板掛牌企業(yè)更嚴格的上市公司，擬上市企業(yè)按上市公司規(guī)范要求執(zhí)行，因此境內(nèi)IPO申報企業(yè)似應(yīng)也無法通過員工“間接持股”方式規(guī)避“股份支付”的適用。

就上述問題，我要繼續(xù)追問的是：《掛牌公司問題解答》指向的情形是公司向員工持股平臺低價發(fā)行股票，若實操中，低價轉(zhuǎn)讓不是發(fā)生在公司和持股平臺的交易（該交易完全可以按公允價值進行），而是發(fā)生在持股平臺內(nèi)部的股東（或合伙人）之間的轉(zhuǎn)讓，這不僅交易主體與標(biāo)的公司無涉且交易對象也并非標(biāo)的公司股權(quán)，該情形是否適用“股份支付”準(zhǔn)則？我在現(xiàn)有的監(jiān)管部門文件中并未找到能回答此問題的一點蛛絲馬跡。

本節(jié)觀點小結(jié)

（1）擬上市公司適用“股份支付”準(zhǔn)則進行會計處理，會造成凈利潤減少，影響報告期內(nèi)的“既有”業(yè)績；

（2）公司可在較早期實施股權(quán)激勵，一來可以較低估值或凈資產(chǎn)計價，二來若實施時間在IPO申請報告期以外（即申報前三個會計年度以前），也不至于影響公司最近三年的利潤指標(biāo)；

（3）大股東以低價向員工轉(zhuǎn)讓股權(quán)方式實施股權(quán)激勵，同樣適用“股份支付”準(zhǔn)則；

（4）員工通過持股平臺增資標(biāo)的公司以間接持股，此類股權(quán)激勵也似應(yīng)適用“股份支付”；

（5）在持股平臺內(nèi)部之間的股權(quán)（財產(chǎn)份額）轉(zhuǎn)讓，是否適用“股份支付”有待明確。

-3.上市過程中激勵對象不同持股方式的稅務(wù)影響-

如上所述，員工通過股權(quán)激勵獲得公司股權(quán)，最終要么是直接持股，要么是間接持股，間接持股又分為通過有限合伙企業(yè)持股和通過有限責(zé)任公司持股兩種。如果在公司上市前已實施了股權(quán)激勵，那在上市過程中及上市后退出員工以哪種形式持股的稅負成本最低是值得考慮的問題。

業(yè)內(nèi)大多數(shù)的關(guān)注點集中在上市后退出環(huán)節(jié)，認為個人限售股轉(zhuǎn)讓個人所得稅稅率是20%；有限合伙企業(yè)不存在企業(yè)所得稅，以先分后稅的原則對合伙人征稅，自然人合伙人根據(jù)不同地區(qū)的政策可能被課以20%的稅率或5%-35%的累進稅率；而以公司作為持股平臺的方式，在退出時持股公司需繳納25%企業(yè)所得稅，其后自然人股東還有20%的個人所得稅；由此認定就所得稅負擔(dān)而言，個人直接持股方式最優(yōu)、有限合伙企業(yè)持股形式居中、公司持股形式稅負最重。

然而，這僅僅是在退出環(huán)節(jié)的所得稅，并未考慮股權(quán)激勵授予當(dāng)時以及上市股改過程可能產(chǎn)生的所得稅成本。我以下分述之。

壹．股權(quán)激勵授予時的所得稅。《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于將國家自主創(chuàng)新示范區(qū)有關(guān)稅收試點政策推廣到全國范圍實施的通知》（財稅〔2015〕116號）規(guī)定，“個人獲得股權(quán)獎勵時，按照‘工資薪金所得’項目，參照《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于個人股票期權(quán)所得征收個人所得稅問題的通知》（財稅〔2005〕35號）有關(guān)規(guī)定計算確定應(yīng)納稅額。股權(quán)獎勵的計稅價格參照獲得股權(quán)時的公平市場價格確定”。由此可見，員工若直接持有標(biāo)的公司股權(quán)，將在獲取股權(quán)當(dāng)時即被課以個人所得稅。

即便《財政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于完善股權(quán)激勵和技術(shù)入股有關(guān)所得稅政策的通知》（財稅〔2016〕101號）規(guī)定了遞延納稅的政策，但要適用該政策是需要滿足一定條件的，譬如：1）標(biāo)的公司是境內(nèi)居民企業(yè)；2）激勵對象人數(shù)不超過本公司最近6個月在職職工平均人數(shù)的30%；3）期權(quán)自授予起應(yīng)持有滿3年，且自行權(quán)日其持有滿1年……。

通過有限合伙企業(yè)作為持股平臺對標(biāo)的公司進行間接持股，若對作為有限合伙企業(yè)合伙人的被激勵員工再以“工資薪金所得”課以個人所得稅，則在征繳環(huán)節(jié)缺乏基礎(chǔ)。因為有限合伙企業(yè)并非企業(yè)所得稅的納稅主體，且激勵員工僅在有限合伙企業(yè)這一層面持有財產(chǎn)份額，因此標(biāo)的公司無法對員工的股權(quán)激勵進行個人所得稅的代扣代繳，這種情況下將有利于減輕激勵員工的稅負。

貳．股改過程可能涉及的所得稅。在境內(nèi)企業(yè)IPO前的“規(guī)定動作”——股改：有限責(zé)任公司改制為股份有限公司過程中，往往會把原有限責(zé)任公司中的凈資產(chǎn)，包括盈余公積、未分配利潤和資本公積轉(zhuǎn)增為股份有限公司的股本。這一“轉(zhuǎn)增”操作，對標(biāo)的公司股東而言則可能產(chǎn)生所得稅。

關(guān)于資本公積轉(zhuǎn)增注冊資本的所得稅問題，爭論由來已久。過去一種觀點認為，股份制企業(yè)資本公積轉(zhuǎn)增不征個人所得稅。依據(jù)是國家稅務(wù)總局《關(guān)于股份制企業(yè)轉(zhuǎn)增股本和派發(fā)紅股征免個人所得稅的通知》（國稅發(fā)【1997】198號）第一條的規(guī)定：“股份制企業(yè)用資本公積金轉(zhuǎn)增股本不屬于股息、紅利性質(zhì)的分配，對個人取得的轉(zhuǎn)增股本數(shù)額，不作為個人所得，不征收個人所得稅”。這種理解是片面的，實質(zhì)上該文件中的“資本公積金”是被作限定性解釋的。國家稅務(wù)總局《關(guān)于原城市信用社在轉(zhuǎn)制為城市合作銀行過程中個人股增值所得應(yīng)納個人所得稅的批復(fù)》(國稅函〔1998〕289號)第二條明確：“《國家稅務(wù)總局關(guān)于股份制企業(yè)轉(zhuǎn)增股本和派發(fā)紅股征免個人所得稅的通知》（國稅【1997】198號）中所表述的‘資本公積金’是指股份制企業(yè)股票溢價發(fā)行收入所形成的資本公積金”。因此，準(zhǔn)確的理解應(yīng)該是除了股份制企業(yè)股票溢價發(fā)行形成的資本公積外的資本公積轉(zhuǎn)增，自然人股東應(yīng)繳個人所得稅。

為澄清該問題，《財政部國家稅務(wù)總局關(guān)于將國家自主創(chuàng)新示范區(qū)有關(guān)稅收試點政策推廣到全國范圍實施的通知》（財稅【2015】116號）再次明確：“個人股東獲得轉(zhuǎn)增的股本，應(yīng)按照‘利息、股息、紅利所得’項目，適用20%稅率征收個人所得稅”。

對此，可以確定的是若股權(quán)激勵的實施，使員工通過持股公司作為持股平臺而間接持有標(biāo)的公司股權(quán)的，在股改轉(zhuǎn)增時持股公司無需繳納企業(yè)所得稅。但存在疑問的是，以有限合伙企業(yè)作為持股平臺而間接持股的，股改轉(zhuǎn)增時是否需對有限合伙企業(yè)的自然人合伙人征收個人所得稅呢？有觀點認為，轉(zhuǎn)增的股本作為有限合伙企業(yè)的所得，按先分后稅的原則，應(yīng)將該所得作為應(yīng)納稅所得額分配至各自然人合伙人，由其進行所得稅繳納。但是，我認為，有限合伙企業(yè)合伙人所繳納的所得稅對應(yīng)的“所得”是合伙企業(yè)的“經(jīng)營所得”，而轉(zhuǎn)增的股本與經(jīng)營所得在性質(zhì)上是不同的，前者是資本溢價，后者是投資收入。因此，有限合伙企業(yè)作為股東在公司資本公積轉(zhuǎn)增中自然人合伙人是否需要繳納個人所得稅的問題仍有待有關(guān)部門作進一步解釋。

本節(jié)觀點小結(jié)

（1）限售股轉(zhuǎn)讓退出，自然人股東個人所得稅稅率20%，公司法人股東企業(yè)所得稅稅率25%，有限合伙企業(yè)的自然人合伙人根據(jù)不同地區(qū)按20%或5%-35%的稅率執(zhí)行；

（2）股權(quán)激勵授予時，個人直接持股需按“工資薪金所得”征個人所得稅；

（3）激勵員工通過有限合伙企業(yè)間接持股時，股權(quán)激勵授予向激勵對象征個人所得稅缺乏基礎(chǔ)；

（4）股改轉(zhuǎn)增股本時，自然人股東需按‘利息、股息、紅利所得’項目繳納個人所得稅，公司股東無需繳納企業(yè)所得稅；

（5）股改轉(zhuǎn)增股本時，有限合伙企業(yè)持股的，其自然人合伙人是否需要繳納個人所得稅有待明確；

（6）從股權(quán)激勵授予、股改、上市、退出整個過程來看，以有限合伙企業(yè)作為持股平臺的激勵方式，對于被激勵員工而言綜合所得稅負擔(dān)較其他方式輕。

-4.單一持股平臺作為擬上市企業(yè)大股東問題-

不少輕人力資本運作的企業(yè)，員工規(guī)模不大，其股權(quán)激勵計劃針對的高管和核心員工可能只有十人以內(nèi)。同時，這些企業(yè)的創(chuàng)始股東可能為了體現(xiàn)與團隊利益一致、共同進退，往往會舍棄自然人股東身份而搭建單一的持股平臺，將創(chuàng)始大股東和被激勵高管、骨干一并裝進同一個有限合伙企業(yè)而對公司進行間接持股。如此一種架構(gòu)若一直保留到上市之前，我們需要觀察和評估它對IPO的影響。

首先，有限合伙企業(yè)作為上市公司的股東不存在障礙。2009年11月20日修訂的《證券登記結(jié)算管理辦法》明確中國合伙企業(yè)是允許開立證券賬戶的適格投資者，自此有限合伙企業(yè)成為上市公司股東具備操作基礎(chǔ)。

其次，有限合伙企業(yè)作為發(fā)起人設(shè)立改制后的股份有限公司，成為擬上市公司的控股股東是否存在障礙？對此，過往的實踐中較少出現(xiàn)，不少有限合伙企業(yè)作為上市公司股東都是在公司上市后由有限責(zé)任公司變更而來的。但無論從理論上還是規(guī)范性文件中，我都沒有發(fā)現(xiàn)有限合伙企業(yè)作為擬上市公司控股股東的操作障礙或禁止性規(guī)定。而且，去年十月在創(chuàng)業(yè)板上市的貝達藥業(yè)就是成功實踐的一例。

以下是貝達藥業(yè)的招股意向書截圖。

最后，最值得關(guān)注的問題是，以有限合伙企業(yè)作為控股股東，擬上市公司的實際控制人的認定問題。這一問題的意義在于當(dāng)有限合伙企業(yè)作為創(chuàng)始股東和激勵員工的共同持股平臺時，被激勵員工是否會被認定為實際控制人？被激勵員工如果發(fā)生變動（離職或退出激勵計劃），是否構(gòu)成“實際控制人變更”。因為根據(jù)證監(jiān)會要求，主板擬上市公司的最近三年董事、高級管理人員均沒有發(fā)生重大變化，實際控制人沒有發(fā)生變更（創(chuàng)業(yè)板的要求是最近兩年）。

一般而言，有限合伙企業(yè)的實質(zhì)管理者是執(zhí)行合伙人，因此判斷擬上市企業(yè)的實際控制人可以追溯為該有限合伙企業(yè)的執(zhí)行合伙人。然而，若有限合伙企業(yè)之間的合伙人通過協(xié)議安排，對合伙事務(wù)，特別是對所持股標(biāo)的公司的經(jīng)營管理作出特殊安排，則不排除其他合伙人被認定為擬上市企業(yè)的共同實際控制人。當(dāng)然，要主張其他合伙人是擬上市企業(yè)的共同實際控制人，需要擬上市企業(yè)及其保薦人、律師提供相應(yīng)證明材料，一般情形下監(jiān)管部門不會主動認定。但是，監(jiān)管部門對于其認為的關(guān)鍵要素或疑點，都可能會提出審核意見，要求擬上市企業(yè)和相關(guān)中介作出說明。

證監(jiān)會2007年11月25日發(fā)布的《第十二條實際控制人沒有發(fā)生變更的理解和適用——證券期貨法律適用意見第1號》（證監(jiān)法律字[2007]15號）就有一條規(guī)定：“相關(guān)股東采取股份鎖定等有利于公司控制權(quán)穩(wěn)定措施的，發(fā)行審核部門可將該等情形作為判斷構(gòu)成多人共同擁有公司控制權(quán)的重要因素”。股權(quán)激勵計劃必然對被激勵對象股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限定設(shè)置，這一設(shè)置與監(jiān)管部門判斷多人共同擁有公司控制權(quán)因素存在重疊，需要引起我們的關(guān)注。

由此，為避免創(chuàng)始股東和被激勵高管、骨干的共同持股平臺因被激勵對象的變動而被監(jiān)管部門認定為擬上市公司共同實際控制人的變更，從而最終造成不符合條件而IPO失敗，我建議公司在實施股權(quán)激勵時，要以協(xié)議等文件明確被激勵員工不參與合伙事務(wù)、不擁有標(biāo)的公司表決權(quán)，或者放棄單一共同持股平臺架構(gòu)，將創(chuàng)始人持股和高管、員工持股平臺分別設(shè)置，從而徹底隔斷被激勵員工被認定為實際控制人的風(fēng)險。

本節(jié)觀點小結(jié)

（1）有限合伙企業(yè)可以作為上市公司股東，也可以作為擬上市公司的控股股東；

（2）有限合伙企業(yè)作為創(chuàng)始股東和激勵員工的共同持股平臺時，存在被激勵員工被認定為實際控制人的風(fēng)險，被激勵員工變動即實際控制人變更，從而導(dǎo)致不符合條件而無法上市的后果；

（3）建議股權(quán)激勵計劃明確排除被激勵員工對持股平臺事務(wù)、公司表決權(quán)的控制；

（4）建議創(chuàng)始人持股和高管、員工持股平臺分別設(shè)置，徹底隔斷被激勵員工被認定為實際控制人的風(fēng)險。

-5.全員持股影響上市-

與上一節(jié)所述的情況剛好相反，有一些規(guī)模較大的企業(yè)，分批實施股權(quán)激勵，最終的愿景是實現(xiàn)“公司全員持股”。這種激勵模式，如果激勵對象數(shù)量超過200人，在公司申報上市時將面臨一定風(fēng)險。

200這一數(shù)字為大多數(shù)人所熟知，因為國內(nèi)法律以200人為界劃分“公開”和“非公開”，因此200成為了敏感的臨界點。譬如，中國《公司法》規(guī)定，“設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人”?！蹲C券法》規(guī)定，“經(jīng)依法核準(zhǔn)，任何單位和個人不得公開發(fā)行證券”，“向特定對象發(fā)行證券累計超過二百人的”為公開發(fā)行。

但是，不少朋友對此知其然卻不知其所以然。200名投資者必然等于200名股東？是否存在超過200名股東的公司？超過200名股東的公司能否申請IPO？這些問題有必要作出澄清。

首先，公司法規(guī)定的股份有限公司發(fā)行人不得超過200人，是指股份有限公司的發(fā)起人股東不超過200名。因此，通過多個持股平臺（如有限合伙企業(yè)）形式對超過200名員工進行股權(quán)激勵的，在有限責(zé)任公司改制為股份有限公司時，只要此時有限責(zé)任公司的股東（包括自然人股東和機構(gòu)股東、持股平臺個數(shù)）總共不超過公司法規(guī)定的有限責(zé)任公司股東最多50名上限，即不存在股改的障礙。也即，200名投資者不必然等于200名股東。

其次，超過200名股東的公司是現(xiàn)實存在的，上市公司作為公眾公司，其在二級市場流通的股票被社會公眾所持有，上市公司股東超過200人是很正常的。問題是，尚未公開發(fā)行股票、擬準(zhǔn)備上市的公司，股東是否可以超過200名？這一問題，需要分析《非上市公眾公司監(jiān)管指引第4號--股東人數(shù)超過200人的未上市股份有限公司申請行政許可有關(guān)問題的審核指引》（證監(jiān)會〔2013〕54號）（下稱“第4號指引”）。

第4號指引規(guī)定，“對于股東人數(shù)已經(jīng)超過200人的未上市股份有限公司（以下簡稱200人公司），符合本指引規(guī)定的，可申請公開發(fā)行并在證券交易所上市……”。由此可見，股東超過200名的未上市公司也是存在的（一般是歷史遺留問題的產(chǎn)物），而且根據(jù)第4號指引此類200人公司只要符合規(guī)定也是可以申請上市的。

但需注意的是，第4號指引對擬上市公司的股東有“穿透”、“還原”的規(guī)定。即與股改設(shè)立股份公司不同，申報上市時，實際投資者人數(shù)可能將要被確定為股東人數(shù)，此時投資者人數(shù)等于股東人數(shù)。第4號指引規(guī)定，對于“單純以持股為目的的合伙企業(yè)、公司等持股主體”的持股平臺（不含私募股權(quán)基金），“間接持股的安排以致實際股東超過200人的”，在申請上市時，“應(yīng)當(dāng)已經(jīng)將間接持股轉(zhuǎn)為直接持股”。由此可見，如果通過持股平臺實施股權(quán)激勵，激勵范圍超過200人，在申報IPO前需要把被激勵員工的間接持股轉(zhuǎn)為直接持股，還原為實際股東超過200人的狀態(tài)。

那是否公司把間接持股“還原”為直接持股就不存在上市申報障礙了呢？非也。根據(jù)第4號指引，200人公司需要符合“依法設(shè)立合法存續(xù)”等合規(guī)要求方能進行IPO申報。實施間接持股股權(quán)激勵的公司，其把實際投資人（被激勵對象）還原為直接持股股東，人數(shù)超過200人，根據(jù)《證券法》屬于須經(jīng)批準(zhǔn)的公開發(fā)行行為，因此該“還原”操作如果超過200人將可能被認定為違法公開發(fā)行，不符合第4號指引規(guī)定“依法設(shè)立合法存續(xù)”的合規(guī)要求，依然無法滿足申報IPO的條件。

因此，我建議：如果公司要實施大范圍的股權(quán)激勵，一定要控制規(guī)模，并且要考慮合理的退出機制，不能讓不符合條件的員工“只進不出”而占用稀缺的“股權(quán)席位”；若激勵范圍無法避免地要超過200人，可以考慮分梯隊實施激勵，第一梯隊的以授予實股的方式進行，控制在200人以內(nèi)，第二梯隊及以下的人員，考慮采用虛擬股權(quán)、分紅權(quán)的方式進行激勵，但這是否又會產(chǎn)生IPO前“股權(quán)清晰”與否的問題，還需就具體方案進行個別評估。

本節(jié)觀點小結(jié)

（1）超過200名股東的公司，在符合第4號指引的前提下可以申報上市；

（2）200人公司，在申報上市前需要將間接持股的全部實際投資人還原為直接持股的股東；

（3）通過間接持股的股權(quán)激勵人數(shù)超過200人，在無法獲得有關(guān)部門批準(zhǔn)的情況下，其“還原”直接持股的操作存在不合規(guī)風(fēng)險，最終影響IPO申報；

（4）建議以實股作為工具的股權(quán)激勵適用對象不要超過200人。