三巡第一案 | 民事合同與行政合同爭議的識別

（一）立法層面

2004年1月14日，最高法院法發（2004）2號《關于規范行政案件案由的通知》明確“行政合同”為行政案件的案由之一，但這一規定并未得到立法機關的認可。2004年8月18日，最高法院就國土資源部門解除國有土地使用權有償出讓合同屬于民事爭議還是屬于行政爭議問題向全國人大法工委發函，全國人大法工委復函：“現行法律中沒有關于行政合同的規定。在國有土地使用權出讓合同履行過程中，因土地管理部門解除國有土地使用權出讓合同發生的爭議，宜作為民事爭議處理”。受前述答復影響，最高法院于2004年11月23日通過的法釋【2005】5號《關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（2005年8月1日起施行）也未對國有土地使用權出讓合同進行定性，而是直接劃入民事訴訟的受案范圍。

（二）司法層面

司法實踐中，關于國有土地使用權出讓合同糾紛之定性，各級法院做法不一，有些法院將之作為民事案件立案、審理、判決，有些法院則將之作為行政案件。以最高法院為例，該院民一庭審理多起涉及土地管理部門的土地使用權出讓合同糾紛，一直將這類案件作為民事案件處理，甚至部分刊登在《最高人民法院公報》上作為典型案例。而最高法院行政庭也審理過此類案件，并在2009年12月23日、2010年12月21日先后發布（2009）行他字第55號《關于土地管理部門出讓國有土地使用權之前的拍賣行為以及與之相關的拍賣公告等行為性質的答復》、（2010）行他字第191號《關于拍賣出讓國有建設用地使用權的土地行政主管部門與競得人簽署成交確認書行為的性質問題請示的答復》，明確土地管理部門出讓國有土地使用權之前的拍賣行為以及與之相關的拍賣公告等行為，與競得人簽署成交確認書行為，屬于行政行為，當事人不服提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理。最高法院辦公廳為統一司法裁判尺度，明確法律適用標準，讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義，將對各地行政審判實踐中具有前沿性、普遍性、典型性的案例及問題進行歸納，定期編發《行政審判指南》。2014年2月24日，以法辦【2014】17號通知形式印發《行政審判指南（一）》，該指南進一步確定土地管理部門出讓國有土地使用權之前作出的拍賣公告等相關的拍賣行為屬于可訴的行政行為。

立法的空白也使得司法實踐中行政合同糾紛之解決缺乏法律依據，行政合同與民事合同的爭議在理論、司法實踐中一直存在。

2014年，《行政訴訟法》進行了修訂，這也是行政訴訟法自1990年實施24年來的首次修改?？梢哉f，行政訴訟受案范圍的擴大是行政訴訟法修改的最大亮點之一，而在受案范圍中，最引人關注的莫過于將“政府特許經營協議、土地房屋征收補償協議” 等協議作為行政訴訟的受案范圍。

作為配套制度，最高法院于2015年4月20日通過了法釋【2015】9號《關于適用<行政訴訟法>若干問題的解釋》（下稱《適用解釋》），與新修訂的《行政訴訟法》于2015年5月1日起同時施行。《適用解釋》第11條對行政協議作出了定義：“行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規定的行政協議?！?nbsp;

可以說，《行政訴訟法》的此番修訂，使行政合同得到了立法的承認，并正式登上實定法的舞臺，具有重大的時代意義，不僅為司法實踐中存在的大量行政合同爭議提供了實定法依據，也為行政合同的學理研究提供法律基礎。

《行政訴訟法》開創先河地對行政合同作出規定，但《行政訴訟法》及《適用解釋》的立法例對行政合同之判斷預留了較大空間，造成了法適用的不確定性，因此在司法實踐中應明確一定的區分原則與標準，從而對合同性質作出界定?！哆m用解釋》對行政合同的概念作出了界定，即行政機關為實現公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議。根據此定義，筆者結合學者、司法審判人員發表的相關著作、論述，將行政合同與民事合同的識別標準歸納如下：

（一）主體標準

主體法定。根據《適用解釋》對行政合同的定義，行政合同的一方主體必須為行政機關。但該定義似乎回避了法律、法規授權的組織這一主體。筆者認為，應當對《行政訴訟法》及《適用解釋》中的行政機關進行擴大解釋，理解為行政主體。究其原因，我國現有的行政主體理論認為行政主體主要有兩類：行政機關以及法律、法規授權的組織。法律、法規授權的組織雖然不是行政機關，但具有一定的行政權，行政相對人認為其在履職過程中侵犯其權益的，可以法律、法規授權的組織為被告提起行政訴訟。因此，其也應當納入行政合同的主體范疇。

主體地位的不平等性。根據《合同法》第2條規定, 民事合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間簽訂。據此，行政機關以平等的主體身份與他人簽訂合同，雙方之間形成的法律關系即屬于民事法律關系。如最高法院在（2006）民一終字第47號大慶市振富房地產開發有限公司與大慶市人民政府債務糾紛一案中認定，雙方當事人在優惠政策的制定與履行過程中地位不平等，不屬于民法意義上的平等主體，也未形成民法意義上的平等主體之間的民事關系，不屬于人民法院民事案件的受理范圍。

（二）目的標準

需要以履行行政職責為前提。根據行政合同的定義，行政合同的締結以行政權的行使或行政職責的履行為前提，若行政機關非因履行行政職能而簽訂行政合同，該合同也非行政合同。如佛山市中級人民法院在（2006）佛中法民五終字第392號案中認定，被告倫教土地公司與原告簽訂的征地補償協議實際上是代理被告倫教街道辦事處在征用農村集體土地時所作補償而簽訂的行政合同,即屬于行政行為,原告與兩被告之間存在行政法律關系。

需要具備公益因素。與民事主體簽訂合同系對私益的獲取之目的不同,對公益的實現是行政機關簽訂行政合同的主要動因。如佛山市中級人民法院在（2006）佛中法民五終字第392號案中認定：“行政合同與民事合同最根本的區別在于：行政主體簽訂的行政合同的目的是在于實施國家行政管理目標，合同內容是屬于涉及到國家和社會的公共事務等社會公益性內容，而民事合同則沒有這方面的功能和內容?！贝送猓诟鶕鏄藴逝袛嘈姓贤c民事合同時，需要注意避免將公益與行政機關或其中某一群人之利益相混淆，進而損害行政機關的公信力。

（三）行政優益性

所謂行政優益權,是指行政機關在行政合同的簽訂、履行、解除、終止過程中所享有的主導權，它為行政機關單方獨享，行使的目的在于保護公共利益，同時受到法律保留原則的限制。

由此可知，行政優益性主要體現在以下幾個方面：

第一，行政合同的發起權。在行政合同中，只有行政機關才具有行政合同的發起權，這也是行政合同公益性的體現；而民事合同中，合同各方均有權發起簽訂合同，且各方通常關注于能否獲利以及獲利的多少，當然不能將合同性質界定為行政合同。

第二，對行政相對人的選擇權。由于行政合同的訂立目的是實現社會的公益，在某些情況下需借助公權力以及市場主體的專業性，以最快最優的方式實現。因此，行政機關有權在法律法規的規范下自主選擇，以期更好的實現行政合同目的。

第三，行政合同履行過程中的監督和指揮權。民事主體參與到行政合同中，其逐利性并未因此而改變，追求利益的最大化仍是其最終歸宿。因此，合同相對方在履行行政合同的過程中極有可能出于私利，放任公共利益或行政目的于不顧。因此，行政機關需在行政合同履行的過程對合同相對人予以監督和指揮，讓行政合同朝著有利于實現社會公益的方向發展。

第四，單方面變更與解除合同的權利。在履行過程中，因國家政策、法律法規變更，或者遭遇不可抗力所侵等情形下，使得行政合同繼續履行將損害社會公共利益時，行政機關有權單方面變更或解除合同。

綜上所述，筆者認為，行政合同作為行政機關參與市場管理的一種有效方式，其應用的范圍及影響力也將隨著改革的深入而不斷擴大。在現行立法尚未對行政合同作出類型化規定的情況下，對行政合同和民事合同作出準確識別，方能為糾紛之定性、救濟方式之選擇、法律之適用等提供前提，最終實現定紛止爭、維護各方當事人合法權益之目的。結合三巡第一案所涉法律爭點，后期將陸續針對常見的政府會議紀要、建設用地使用權出讓、公司股權登記、房屋征收與補償等民行交叉爭議的識別與解決等問題進行類型化梳理與研究，以期為學理研究及法律實務盡綿薄之力。