電信網絡詐騙司法解釋的規范漏洞及正確理解 ——浙江商事犯罪論壇第一期實錄（一）

2017年3月19日下午，中國人民大學律師學院“商事犯罪研究中心浙江分中心”、杭州市律師協會刑法專業委員會、浙江厚啟律師事務所、浙江海泰律師事務所、浙江誠鼎律師事務所聯合舉辦了以“電信網絡詐騙案件法律適用及司法實務難題”為主題的第一期浙江商事犯罪論壇，論壇就電信網絡詐騙犯罪的法律適用問題進行了熱烈討論，現將研討的主要內容整理推送，以饗讀者。

浙江誠鼎律師事務所律師、原資深法官  袁驍樂

2016年12月19日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部頒布了《關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》。兩高一部出臺的這個意見并不是嚴格意義上的司法解釋，狹義的司法解釋只包括“解釋”、“規定”、“批復”和“決定”四類。該意見是由公檢法三家聯合制定的，據我所知，三家聯合制定的流程一般是公安機關根據實踐中的問題先提出方案，公法檢再研究討論，最后共同出臺。這個流程先天就帶有方便偵查的基因，從本次意見內容中，我們也不難發現，存在大量推定條款，這無疑降低了對公安查證的要求。

該意見并沒有明確電信網絡詐騙的概念，我認為是不應該的。因為意見將電信網絡詐騙從傳統詐騙中獨立出來并予以嚴厲打擊，那么起碼也應當告訴人們，什么是電信網絡詐騙。由于沒有具體明確，我只能參考百度百科，電信網絡詐騙指的是指犯罪分子通過電話、網絡和短信方式，編造虛假信息，設置騙局，對受害人實施遠程、非接觸式詐騙，誘使受害人給犯罪分子打款或轉賬的犯罪行為。這類詐騙的犯罪方法比較特殊，但傳統詐騙也可以利用通訊網絡技術手段實施，因此犯罪方法并不是二者的關鍵區別，電信網絡詐騙的核心特征是二點：點對面，以及非接觸。區別與傳統詐騙的點對點，電信網絡詐騙是點對面，意味著犯罪對象是不特定的，屬于撒網式犯罪，危害性更大。電信網絡詐騙是非接觸的，意味著犯罪分子與被害人不需要面對面，只要通過電信網絡等手段就可以遠程實施詐騙。

意見的出臺意味著傳統詐騙與電信網絡詐騙適用完全不同的裁判規則，因此，判斷哪種犯罪類型屬于電信網絡詐騙就非常重要。我認為可以結合這兩個方面加以把握。

電信網絡詐騙犯罪具有使用電信網絡方法、點對面和非接觸等特點。比如，通過網站發布虛假的征婚、就業廣告，對電話問詢者騙取定金，符合這三大特點就屬于電信網絡詐騙，而以相親或約炮為名的職業酒托，真正的詐騙行為發生在特定消費場合和特定對象上，我認為就不屬于電信網絡詐騙。再如散發小廣告進行詐騙，雖然是點對面、非接觸性的，但未使用電信網絡方法，也要排除在外。

在一些P2P平臺的集資詐騙犯罪中，也存在點對面和非接觸的特征，但集資詐騙與電信網絡詐騙的客觀行為是不同的。 

電信網絡詐騙往往是利用偽基站進行發送，一般分為兩種情形：一種是發送詐騙短信后行為即實施完畢，剩下的就是等待被害人打錢。行為人只實施了一個犯罪行為，但同時觸犯兩個罪名，屬于想像競合犯；另一種是發送詐騙短信后，再借助其他手法，使被害人上當受騙，那么利用偽基站就是手段行為，與詐騙這一目的行為構成牽連犯。無論哪一種，一般都是擇一重罪處罰。

應注意的是，偽基站案件在實踐中存在破壞公用電信設施罪和擾亂無線電通訊管理秩序罪爭論不清的狀況，但意見只提到擾亂無線電通訊管理秩序罪。一方面是由于刑修九出臺后該罪的入罪門檻大大降低，實踐當中已經不需要為了定罪（以前該罪需要“責令停止使用后拒不停止使用”為前置條件）而只能選擇破壞公用電信設施罪；另一方面，網絡電信詐騙使用偽基站，很少存在長時間及大規模占用公用通訊頻道。但若嚴重破壞公共通訊安全，還是可以根據破壞公用電信設施罪和電信網絡類詐騙罪擇一重罪處罰。

意見規定，對使用非法獲取的個人信息，實施其他犯罪行為，構成數罪的，應當依法予以并罰。這屬于牽連犯的特殊規定，在有組織犯罪、公職犯罪、偷越國邊境等犯罪中均有體現。牽連犯為處斷的一罪，以擇一重處斷為原則。至于為何有時擇一重，有時又并罰，我的理解是要看該手段在一般情況下是否為目的行為所包含，但實話說，這個理解比較虛，很多時候我也是傻傻分不清了，按規定來吧。 

意見規定：“二年內多次實施電信網絡詐騙未經處理，詐騙數額累計計算構成犯罪的，應當依法定罪處罰。”實踐中爭議比較大的是單獨不構成犯罪的行為能否進行累計評價，肯定者認為屬于連續犯，應累計。我個人認為，如果單次不構罪，這種情況下數額累計是一種特殊規定，必須要有刑法依據。

首先，從理論上看，它不符合連續犯的概念。連續犯是處斷的一罪,是指行為人基于同一的或者概括的犯罪故意,連續實施數個獨立的犯罪行為,觸犯同一罪名的情況。如果不符合連續犯的要求，這就意味著單獨的每次行為都應該達到犯罪標準。

其次，它也不符合集合犯的概念。集合犯是法定的一罪，是犯罪構成預定了數個同種類的行為的犯罪，包括常習犯、職業犯與營業犯。其中的常習犯，又稱慣犯，是在較長時間內，反復多次地實施某種危害社會行為的犯罪，如以賭博為業、慣偷、慣騙。如果查明只實施了二次詐騙，顯然難以評價為慣犯。

再次，它也不符合徐行犯的概念。徐行犯，是實質的一罪，是指基于一個犯罪故意，連續實施數個在刑法上無獨立意義的舉動(動作)或危害行為，這些舉動或危害行為的總和構成在刑法上具有獨立意義的一個犯罪行為，因而觸犯一個罪名的犯罪形態。比如為了殺人故意每天讓被害人服少量的毒藥，又比如虐待罪。徐行犯的特征是前后行為具有較大的關聯性，一般是針對同一目標。而時隔一年以上的兩次行為，你很難說它是連續的，也無法找出彼此的關聯性，事實上，它也就是兩次獨立的行為。非要扯在一塊兒，無非是為了定罪。

此外，兩年內可以累計計算意味著某些情形下不構成行政違法的行為反而構成了犯罪，而我們知道，刑事犯罪與行政違法相比，前者性質更為嚴重。比如：被告人二年前實施一次電信詐騙1500元的行為，一年前又實施一次電信詐騙1500元的行為，現在才發現。按《治安管理處罰法》規定，超過6個月的時效期，就無須追究責任。但如果累計進行評價，則需要進行刑事追究了。

因此，數額犯一概累計計算在理論上找不到依據，至少以我的學識是這樣的。刑法只對走私、貪污規定了累計方法，但大量以數額作為入罪及量刑標準的罪名，刑法總則和分則中均沒有作出類似的規定。我認為在法無明文甚至司法解釋都沒有規定的情況下，以意見這樣的司法文件作出這種規定，可能有不妥之處。這條規定還帶出一個問題，就是傳統詐騙或者其他詐騙類罪名，在分別不構成犯罪的情況下，能不能引用該條款也進行累計評價？

還有兩點也必須注意：接近的十種情形不得作為酌情從重情節重復評價；既未遂分別計算，這個之前存在疊加的問題，現在的趨勢很清晰，分別計算。

意見規定：對實施電信網絡詐騙犯罪的被告人裁量刑罰，在確定量刑起點、基準刑時，一般應就高選擇。但就高選擇,高到哪里并不明確。

意見規定：對實施電信網絡詐騙犯罪的被告人，應當嚴格控制適用緩刑的范圍，嚴格掌握適用緩刑的條件。緩刑從嚴掌握，我的理解是主犯從嚴，對于具備法定從輕、減輕情節的，仍應寬嚴相濟。但是我擔心，這個“從嚴”會被等同于一刀切地不適用緩刑，或者搞一個緩刑上報批準量刑平衡。

從掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的構成要件看，只需認定明知是犯罪所得及收益即可，并不要求知道觸犯何種罪名，因此不能片面從字面理解。該條文中的“明知”是主觀要件，“五種行為”方式是客觀要件，根據主客觀相一致的刑事責任原則，只有二者結合才能定罪。但客觀歸罪在司法實踐中并不鮮見，這個條文極有可能會被司法機關理解為：只要實施了五種行為之一，即推定為“明知”，故構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。我們知道，主觀事實的查證是比較困難的，但如果按上面這種理解，只要有客觀行為即可定罪。

比如第一種方式，通過POS機刷卡套現。社會上有很多專門借助POS機為他人刷卡套現賺取手續費的黃牛，司法實踐對于這種行為是按非法經營處理的。這些刷卡套現的人才不會去問你卡上的錢來自哪里。那么電信網絡詐騙人員去找這些黃牛套現，究竟是定黃牛非法經營罪還是掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪？

再如第二種方式，幫助他人將巨額資金散存于多個銀行賬戶。我曾經碰到一個案件，被告人是銀行柜臺工作人員，他應客戶的要求將巨額資金分別存入不同的賬戶當中，結果以其沒有盡到審查義務為由認定構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。我們知道，明知哪怕是推定明知，它也是一項事實認定，而不是責任認定。有沒有盡到審查注意義務，一般出現在民事領域，用于判斷有無過錯，將它作為推定主觀是否明知，尤其是作為犯罪構成要件事實的依據，有點牛頭不對馬嘴，但實踐中確實存在這樣的判決說理。

盡管條文中加了一句，有證據證明確實不知的除外，但這種倒置的舉證責任意義不大。一方面公安機關出于確保定罪目的并不會重視這個，另一方面通過證據去證明自己不知道，比證明沒發生、不存在也簡單不到哪里去。

意見規定：涉案銀行賬戶或者涉案第三方支付賬戶內的款項，對權屬明確的被害人的合法財產，應當及時返還。確因客觀原因無法查實全部被害人，但有證據證明該賬戶系用于電信網絡詐騙犯罪，且被告人無法說明款項合法來源的，應認定為違法所得，予以追繳。

實踐中，對贓款性質的認定是個難題。錢是種類物，嫌疑人被抓，凍結的賬戶里有一大筆錢，這些錢是不是來自于犯罪所得？在賬戶進出頻繁的情況下，根本沒辦法認定是不是贓款。意見又作了一項推定規定，即只要查明賬戶被用于電信網絡詐騙，且被告人無法說明款項合法來源，直接認定屬于違法所得予以追繳。但如果被告人提出辯解：錢是張三還我的欠款，而張三又拒不到案接受調查，錢款要不要追繳？說到底，這是一種舉證責任的倒置。

被告人已將詐騙財物用于清償債務或者轉讓給他人，他人善意取得的，不予追繳。對于贓物，判斷是否善意取得是比較容易的，頭疼的是，贓款用于還債且債權人不知道款項來源于犯罪，能否以“無償取得”作為否定善意取得理由，將債權人取得的款項予以追繳？我認為不可以。債務清償不屬于對價支付，不能用有償或無償來判斷債務清償行為合法性，只能根據債權人是否明知系違法所得進行判斷。

浙江海泰律師事務所高級合伙人、浙江省律協刑事委員會副主任、寧波市律協刑委會主任  張友明

我就這個司法解釋提一些自己的問題和困惑，主要分為四個方面：

什么是電信網絡詐騙？我理解的電信網絡詐騙包括電信詐騙和網絡詐騙。這是兩種類型，電信是一塊領域，網絡又是另一塊領域。但解釋對電信網絡詐騙數額施行了“一刀切”，三千、三萬、五十萬，與我們現行的司法解釋包括內部規定都是不對應的，從而在電信網絡詐騙不能作為單獨罪名的情況下，就變成了詐騙罪的特殊情形。但在電信和網絡上進行詐騙和利用電信網絡平臺或手段進行詐騙，這兩者之間適用法律就會出現非常大的差距。

比如說，我打個電話說你過來我有個好東西，結果你來我把一副贗品當名畫賣給你。我們在線下進行交易，但通過電話或網絡聯系，這種情況怎么判斷適用一般詐騙還是電信網絡詐騙？再比如說，大部分行為可能是在線上完成的，但在線下也做了一些事情，以詐騙的財物交付作為依據，還是以對方產生明確的誤判為依據？還有一種情況，詐騙全部是在網上完成的，但是我只是跟某個人有仇，不針對其他的人，結果他也被我騙了，那么這種情況是網絡詐騙還是傳統詐騙？    

如何區分這些情況會決定我們是否適用這個司法解釋，我覺得這個問題非常重要，因為適用標準差異非常大。我覺得這個問題是我們大家需要考慮的第一個問題，律師如何來界定是不是屬于電信詐騙和網絡詐騙。

一刀切的數值規定這么幾個標準，特別是第二檔，它已經重于我們沿海地區盜竊的第二檔，我們傳統意義上的盜竊是重于詐騙的，因為盜竊罪的過錯完全在被告人這邊，而詐騙罪的被害人有一定的過錯，所以在定罪標準上詐騙往往要輕，但是現在倒過來了，是不是說網絡詐騙是比盜竊還要厲害的一種犯罪？這似乎不合理，也是一個大問題。

這方面也會產生非常有意思的問題，比如說有的銀行規定10萬在24小時之內可以申請撤銷的，假如我把錢打到你的賬戶，我在24小時內把錢撤回去了，你沒有詐騙成功，可能屬于未遂。但是有的銀行如果不能撤的話，錢可能在一個小時之內就會被轉走，屬于既遂。這樣就有可能出現，被害人的財物失控時間長但處罰反而更輕的情況，在技術上如何銜接才能解決這類問題呢？

解釋規定“次數=位數×時間”。假設一個人一直在騙，但有相對集中的一段時間查不清楚，在這段時間之中，只知道星期一騙了五十個人。如果根據這個規定，詐騙次數大體是五十人乘以七天。這種模糊推定的辦法與我們刑事訴訟中的排除合理懷疑根本不符合，甚至已經低于民事訴訟的證明標準。

特別是在套現和套取相關款項這個問題上，在解釋第五條和第八條中，明知是電信詐騙所得的款項，予以轉賬、套現、取現的，一種是定掩飾、隱瞞犯罪所得（收益），另一種是作為詐騙的共犯。

這一規定不符合一般的情感判斷。雖然法律并沒有明確規定犯罪集團應該為多少人，但既往的司法實踐一般將十個人以上才認定為犯罪集團。現在三個人就可以成為一個犯罪集團，犯罪集團是有首要分子的，對首要分子是要從重處罰的，這樣就很容易出現處罰過重的情況。

解釋對電信網絡詐騙共同犯罪的規定，將預備、幫助行為直接規定為犯罪。在快播案中，這個問題有涉及。

意見規定對沒有被害人的涉案財物也可以認定為贓款，構成詐騙的犯罪數額。在證據的基本要求下，如果被害人都沒有，怎么認定是詐騙行為？另外，無主財物追繳后上交國家，而一般的規定涉案財物追繳之后要發還給被害人，在沒有被害人的情況下，定詐騙不太合理。

“二年內多次實施電信網絡詐騙未經處理，詐騙數額累計計算，構成犯罪的，應當依法定罪處罰。”解釋的本意是從重處罰，但也可能是從輕了。因為如果是連續犯的話，有可能是兩年以上，超過兩年的是不是就不處理了？對此法律沒做規定。

解釋規定“撥打詐騙電話”，包括撥出詐騙電話和接聽被害人回撥電話。反復撥打、接聽同一電話號碼，以及反復向同一被害人發送詐騙信息的，撥打、接聽電話次數、發送信息條數累計計算。撥打電話和回復，都按照不同次數來計算。打過電話一個，沒有接，回過來就算做兩次，客觀上也降低了入罪門檻。

政策非常嚴厲，在解釋中還特別強調要嚴格控制適用緩刑范圍，嚴格掌握適用緩刑的條件。其實緩刑是我國刑法總則里明確規定的，如果符合條件就應當適用緩刑。

這個解釋確定“先立先偵”，以立案次序決定捕訴審機關的制度。這類案件涉及面很廣，遍布全國各地，誰先立案，誰就先偵查，后面的逮捕、起訴、審判也基本確定。在實踐過程中，出現管轄爭議由檢察機關指定，而這種現象將導致公安機關立案偵查之后，檢察機關也無法改變。“先立先偵”制度會導致搶先立案就優先偵查的情形出現。
   

對于技術偵查、異地偵查和境外偵查，解釋再次確立了“由于某種原因無法找到證據，可以將情況說明作為證據使用”。目前只有最高人民法院在刑事訴訟法解釋中確立情況說明的問題，而包括公安和檢察院實務操作指引在內的其他規定規則里都沒有提到如何使用情況說明。我個人認為，此處的確立是司法程序上非常大的“倒退”。
  

在被害人沒有到案的情況下，由第三方賬戶來推定犯罪數額，這種推定不符合刑訴法對證據“確實、充分”的要求，本質上是有罪推定。
   

該解釋還實行證明責任倒置。對贓款贓物一追到底，對于善意取得人賦予了他一種證明的義務。由與案件無關的第三方來證明是善意取得，無疑增加與案件無關聯人的相關責任，把本應司法機關承擔的責任推到別人身上，也不符合刑事訴訟法關于“證明被告人有罪的責任應當有控方來完成”的基本原則。

總之，這個解釋是在去年底網絡詐騙犯罪高發、被害人跳樓事件頻發的社會背景下設立的，屬于“救火”立法。這種“救火”立法有一定社會必要性，但“事后立法”性質的解釋，將影響行為人對行為性質的判斷和主觀認知并對現行法律產生影響，最好還是由全國人大通過立法程序訂立專門的法律。電信網絡詐騙司法解釋，未來我們還有很多問題需要探討和解決。

（整理：張金明、陳妮）

未完待續