柴油涉非法經(jīng)營罪問題，終于厘清楚了！

但是，關(guān)于什么是“國家規(guī)定”，刑法第九十六條規(guī)定“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”。為了進(jìn)一步細(xì)化，《最高人民法院關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（法發(fā)〔2011〕155號(hào)）出臺(tái)，使上述最高法院刑二庭意見、公安部經(jīng)偵局的批復(fù)失去了適用的基礎(chǔ)。這個(gè)通知并不像上面是由兩個(gè)內(nèi)設(shè)部門出具，而是以最高法院的名義公布的。通知中明確，各級(jí)人民法院在刑事審判工作中，對(duì)有關(guān)案件所涉及的“違反國家規(guī)定”的認(rèn)定，要依照相關(guān)法律、行政法規(guī)及司法解釋的規(guī)定準(zhǔn)確把握。對(duì)于規(guī)定不明確的，要按照本通知的要求審慎認(rèn)定。對(duì)于違反地方性法規(guī)、部門規(guī)章的行為，不得認(rèn)定為“違反國家規(guī)定”。對(duì)被告人的行為是否“違反國家規(guī)定”存在爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級(jí)向最高人民法院請(qǐng)示。

《成品油市場(chǎng)管理暫行辦法》是規(guī)章，堵住了一些論證入罪的途徑。由此，在司法實(shí)踐中，一些辦案機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)而論證《國務(wù)院對(duì)確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》是行政法規(guī)，因?yàn)樵摏Q定第183項(xiàng)中明確“石油成品油批發(fā)、倉儲(chǔ)、零售經(jīng)營資格審批”屬于保留的行政審批項(xiàng)目。

二、是否屬于違反國家規(guī)定的問題

對(duì)于《國務(wù)院對(duì)確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》是否屬于行政法規(guī)，存在不同的觀點(diǎn)。根據(jù)《行政法規(guī)制定程序條例》第二十八的條規(guī)定，國務(wù)院行政法規(guī)庫集中統(tǒng)一對(duì)外公開現(xiàn)行有效行政法規(guī)，其中收錄了《國務(wù)院對(duì)確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》。據(jù)此看，似乎該決定屬于行政法規(guī)。

根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第十四條的規(guī)定，法律和行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。國務(wù)院在必要時(shí)可以采用發(fā)布決定的方式設(shè)定行政許可，但在實(shí)施后，除臨時(shí)性行政許可事項(xiàng)外，仍應(yīng)制定法律或行政法規(guī)。這里又似乎說明，決定不屬于行政法規(guī)。

但《行政法規(guī)制定程序條例》第五條又規(guī)定，行政法規(guī)的名稱一般稱“條例”，也可以稱“規(guī)定”、“辦法”等，雖然有“等”，但沒有將非常重要的“決定”明示列入其中。憲法第八十九條規(guī)定，國務(wù)院行使下列職權(quán)：根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令……。憲法具有最高的法律效力，這里表述的決定與行政法規(guī)是并列的關(guān)系，決定不屬于行政法規(guī)。

行政法規(guī)與國務(wù)院的決定，無論調(diào)整的對(duì)象與制定的程序均存在很大的不同。退一步，假設(shè)《國務(wù)院對(duì)確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》屬于行政法規(guī)，該決定中還說“為保證本決定設(shè)定的行政許可依法、公開、公平、公正實(shí)施，國務(wù)院有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)對(duì)實(shí)施本決定所列各項(xiàng)行政許可的條件等作出具體規(guī)定，并予以公布。”也就是說，除了國務(wù)院的這個(gè)決定外，還應(yīng)當(dāng)出臺(tái)具體細(xì)化的規(guī)定，或者按照行政許可法的規(guī)定，制定法律或行政法規(guī)。這個(gè)決定涉及到行政許可事項(xiàng)多達(dá)500條，如果都構(gòu)成非法經(jīng)營，顯然這個(gè)“口袋”有點(diǎn)太大了。對(duì)于柴油經(jīng)營，在商務(wù)部《成品油市場(chǎng)管理辦法》廢止后，目前并沒有替代的規(guī)定。事實(shí)上，司法實(shí)踐中以前大量辦理的柴油類非法經(jīng)營案件，都是以違反《成品油市場(chǎng)管理辦法》為論證基礎(chǔ)的。在無法援引《成品油市場(chǎng)管理辦法》后，一些實(shí)務(wù)部門轉(zhuǎn)而援引《國務(wù)院對(duì)確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》作為“國家規(guī)定”，并無堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。

三、是否屬于限制買賣物品的問題

認(rèn)為柴油是限制買賣物品觀點(diǎn)的人認(rèn)為，成品油系國家嚴(yán)格控制的重要能源物資，是直接關(guān)系國計(jì)民生的重要生產(chǎn)資料，國家對(duì)經(jīng)營成品油有行政許可制度，非法經(jīng)營破壞了市場(chǎng)秩序。事實(shí)上，限制買賣物品最早來源于《投機(jī)倒把行政處罰暫行條例》。食品經(jīng)營也需要辦理相關(guān)許可，但顯然不能說食品也是限制買賣物品。《刑法》第二百二十五條第一項(xiàng)的限制買賣物品具有其特定含義，它應(yīng)當(dāng)以一定時(shí)期行政法規(guī)的統(tǒng)一規(guī)定為根據(jù)進(jìn)行認(rèn)定，而不能將違反行政許可經(jīng)營物品認(rèn)定為經(jīng)營限制買賣物品。陳興良認(rèn)為，專營、專賣物品主要是指煙草、食鹽等專營、專賣法規(guī)所規(guī)制的物品。而這里的限制買賣物品，是指在一定時(shí)期內(nèi)，法律或者行政法規(guī)禁止買賣的物品。限制買賣物品則是根據(jù)某個(gè)時(shí)期國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的特殊需要，對(duì)重要的生產(chǎn)資料和緊俏耐用的消費(fèi)品實(shí)行短期限制買賣，一般都以行政決定等方式加以規(guī)定。2

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)展和“放管服”改革的不斷深入，市場(chǎng)自由交易的范圍在日益擴(kuò)大。2020年7月1日，《商務(wù)部關(guān)于廢止部分規(guī)章的決定》明確廢止《成品油市場(chǎng)管理辦法》。2021年7月12日的《商務(wù)部深化“證照分離”改革進(jìn)一步激發(fā)市場(chǎng)主體發(fā)展活力工作實(shí)施方案》中明確，“市場(chǎng)主體從事石油成品油批發(fā)、倉儲(chǔ)經(jīng)營活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)符合自然資源、規(guī)劃、建設(shè)、質(zhì)量計(jì)量、環(huán)保、安全生產(chǎn)、消防、治安反恐、商務(wù)、稅務(wù)、交通運(yùn)輸、氣象等方面法律法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn)要求，依法依規(guī)開展經(jīng)營。不需向商務(wù)部門提出有關(guān)經(jīng)營許可申請(qǐng)。”明確了改革的方式，是直接取消審批。而改革的原因，主要是根據(jù)《國務(wù)院關(guān)于深化“證照分離”改革進(jìn)一步激發(fā)市場(chǎng)主體發(fā)展活力的通知》，深化“放管服”改革、優(yōu)化營商環(huán)境，正確處理政府和市場(chǎng)關(guān)系、加快完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制。也就是說，對(duì)于成品油的批發(fā)，取消了行政許可。雖然未對(duì)成品油的零售作出規(guī)定，但可以看出對(duì)其交易的限制是呈進(jìn)一步放寬而不是收緊的趨勢(shì)。經(jīng)營的柴油，基本上都是出售給生產(chǎn)、生活需要的用戶。在此情形下，論證柴油屬于限制流通物存在很大障礙。入罪不僅存在打擊面過大的問題，也與國家逐漸放開成品油經(jīng)營審批權(quán)，擴(kuò)大成品油市場(chǎng)準(zhǔn)入的政策趨勢(shì)相悖。

當(dāng)然，此前也有地方認(rèn)為非法經(jīng)營成品油可構(gòu)成非法經(jīng)營罪。如浙江省公檢法等《關(guān)于辦理涉油刑事案件若干問題的會(huì)議紀(jì)要》認(rèn)為，“行為人違反國務(wù)院《對(duì)確需保留的行政審批項(xiàng)目設(shè)定行政許可的決定》，在未獲得許可的情況下經(jīng)營成品油，嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序，達(dá)到定罪標(biāo)準(zhǔn)的，按照《刑法》第二百二十五條的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定性?！贝朔N規(guī)定，與前述的《理解與適用》意見相左。

四、是否屬于其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為的問題

即使柴油不屬于法律法規(guī)規(guī)定的限制買賣物品，如果能歸入《刑法》第二百二十五條第四項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為”也可以入罪。但是，對(duì)于兜底條款的適用，必須要有立法或司法解釋的明確規(guī)定，而目前并沒有法律或者司法解釋明確將未經(jīng)許可經(jīng)營柴油的行為規(guī)定以非法經(jīng)營罪論處。

1997年刑法施行以來，非法經(jīng)營罪確有擴(kuò)大化的趨勢(shì)?！捌渌袨椤钡木唧w內(nèi)容，應(yīng)通過立法或者司法解釋逐一加以明確；未予明確的，應(yīng)依照“法無明文規(guī)定不為罪”的原則不予認(rèn)定。從我國立法和司法實(shí)踐看，何種行為可以認(rèn)定為“其他行為”，都是通過另外的立法或者司法解釋加以具體明確，以防止該法律規(guī)定被濫用。3

在2012年《最高人民法院關(guān)于被告人何偉光、張勇泉等非法經(jīng)營案的批復(fù)》（[2012]刑他字第136號(hào)）明確，“被告人何偉光、張勇泉等人發(fā)放高利貸的行為具有一定的社會(huì)危害性，但此類行為是否屬于刑法第二百二十五條規(guī)定的'其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為’，相關(guān)立法解釋和司法解釋尚無明確規(guī)定，故對(duì)何偉光、張勇泉等人的行為不宜以非法經(jīng)營罪定罪處罰?！?/p>

《行政許可法》第81條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織未經(jīng)行政許可，擅自從事依法應(yīng)當(dāng)取得行政許可的活動(dòng)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法采取措施予以制止，并依法給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！毙姓`法并不一定就是犯罪，要特別防止把一般行政違法上升到犯罪的高度去打擊。

最高檢專家組在檢答網(wǎng)答復(fù)地方檢察院時(shí)也認(rèn)為：“《關(guān)于加快發(fā)展流通促進(jìn)商業(yè)消費(fèi)的意見》規(guī)定擴(kuò)大成品油市場(chǎng)準(zhǔn)入，對(duì)成品油相關(guān)政策的理解及非法經(jīng)營罪的認(rèn)定將帶來一定的影響或變化。對(duì)此類案件的適用法律問題，建議根據(jù)《最高人民檢察院辦理下級(jí)人民檢察院請(qǐng)示件暫行規(guī)定》，以院名義逐級(jí)向最高人民檢察院書面請(qǐng)示。” 4

而事實(shí)上，能夠符合條件向上逐級(jí)請(qǐng)示到最高法院、最高檢的案件是少之又少的，絕大多數(shù)案件只能作出罪處理，有的甚至作出了國家賠償。如湖南高院在審理的姜中秋非法經(jīng)營案中認(rèn)為，銷售零號(hào)柴油雖屬無證經(jīng)營，但零號(hào)柴油并非“法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營專賣物品或其他限制買賣物品”，且其銷售對(duì)象基本限于為某公司提供運(yùn)輸?shù)呢涇囁緳C(jī)，并進(jìn)行了臨時(shí)稅務(wù)登記及繳納稅金，也不符合“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營行為”，故該行為不符合非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，不應(yīng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。由此，湖南邵陽中級(jí)法院作出了（2014）邵中法賠字第2號(hào)國家賠償決定書。

五、是否構(gòu)成危險(xiǎn)作業(yè)罪的問題

由于非法經(jīng)營柴油的行為更多涉及到公共安全而不是市場(chǎng)秩序的問題，因此不宜用非法經(jīng)營罪來評(píng)價(jià)，而刑法修正案（十一）增加了危險(xiǎn)作業(yè)罪，或可能成為入罪的依據(jù)。

《危險(xiǎn)化學(xué)品安全管理?xiàng)l例》第三十三條規(guī)定，國家對(duì)危險(xiǎn)化學(xué)品經(jīng)營實(shí)行許可制度。未經(jīng)許可，任何單位和個(gè)人不得經(jīng)營危險(xiǎn)化學(xué)品。該條例屬于行政法規(guī)，違反該條例可以適用到刑法第一百三十四條之一第（三）項(xiàng)的規(guī)定，即在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定，“涉及安全生產(chǎn)的事項(xiàng)未經(jīng)依法批準(zhǔn)或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險(xiǎn)物品生產(chǎn)、經(jīng)營、儲(chǔ)存等高度危險(xiǎn)的生產(chǎn)作業(yè)活動(dòng)”，具有發(fā)生重大傷亡事故或者其他嚴(yán)重后果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的，可構(gòu)成危險(xiǎn)作業(yè)罪。

危險(xiǎn)作業(yè)罪是新設(shè)的罪名，經(jīng)搜索中國裁判文書網(wǎng)，只搜索到9篇相關(guān)文書，其中兼營汽油、柴油的2人，單純經(jīng)營柴油的僅1人5。在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)特別注意本罪中的“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”問題。本條沒有使用“情節(jié)嚴(yán)重”，而是使用了“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”的概念，這在《刑法》其他條文中是沒有的?！艾F(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”，主要是指已經(jīng)出現(xiàn)了重大險(xiǎn)情，或者出現(xiàn)了“冒頂”“滲漏”等“小事故”，雖然最終沒有發(fā)生重大嚴(yán)重后果，但之所以沒有發(fā)生，有的是因?yàn)楸患皶r(shí)制止了，有的是因?yàn)殚_展了有效救援，有的完全是因?yàn)榕既恍缘目陀^原因，對(duì)這種“千鈞一發(fā)”的危險(xiǎn)才能認(rèn)定為具有“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”。這一要件為司法適用在總體上明確了指引和方向，防止將這類過失的危險(xiǎn)犯罪的范圍過于擴(kuò)大。6

綜上所述，對(duì)于未經(jīng)許可經(jīng)營柴油，因其并非屬于法律、行政法規(guī)限制買賣的物品，一般情況難以以非法經(jīng)營罪入罪。如果以危險(xiǎn)作業(yè)罪入罪需要符合相關(guān)的犯罪構(gòu)成要件，特別是要具有“現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)”。根據(jù)刑法的謙抑原則，即使定危險(xiǎn)作業(yè)罪也要非常慎重。
本文同時(shí)發(fā)表于2022年第4期《清風(fēng)苑》雜志