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作者：馬春曉，單位為江蘇省淮安市人民檢察院，來源《中國刑事雜志》2013年第6期，文章有刪節(jié)，原標題：非法經營罪“口袋化”困境與規(guī)范解釋路徑。 一、非法經營罪的“口袋化”困境 近年來，司法實務中非法經營罪的適用呈現(xiàn)一種擴大并泛化趨勢，但其適用情形和適用效果卻表現(xiàn)為如下不同的三個方面：第一，國家通過立法和司法解釋將大量新型經濟案件如經營網游外掛、經營群發(fā)短信業(yè)務、利用POS機套現(xiàn)等行為納入非法經營罪予以調整，拓寬了司法實務對非法經營罪的認知空間，為司法部門調整和規(guī)制這些新型犯罪奠定了法律基礎；第二，部分社會常見違法犯罪行為，如司法實務部門大量辦理的經營“黑網吧”、經營“黑加油站”等案件，根據法律的規(guī)定應適用非法經營罪，但往往造成涉及面過廣，打擊面過寬，而且這些違法犯罪因為存在一定的社會基礎和需求，法律效果和社會效果也飽受質疑；第三，司法實務中將部分理論上不應適用非法經營罪的犯罪行為如發(fā)放“高利貸”、經營“小產權房”等案件，卻納入該罪予以懲處，刑法罪行法定的底線被肆意突破，引發(fā)學界和實務部門的爭議和擔憂。尤其是非法經營罪第四項兜底條款被任意解釋也引發(fā)了大量爭議，學界一直詬病非法經營罪兜底條款的無規(guī)律、無上限、無底線的適用背離了“罪行法定”的規(guī)定，形成了新的“口袋罪”。 非法經營罪“口袋化”困境的現(xiàn)狀有多方面原因，但主要是立法、司法遺留問題和司法認知混亂問題。目前已有1個單行刑法、2個刑法修正案以及最高法和最高檢10余項司法解釋將大量行為納入非法經營罪的調整范圍。更重要的是，當下司法實務對非法經營罪認知混亂和刑法基本立場的偏離，少數(shù)司法機關甚至將非法經營罪作為調整經濟犯罪“以不變應萬變”的法寶，不分情形肆意突破刑法底線地適用。破解當前困境，最為重要的路徑當屬規(guī)范解釋非法經營罪，即應當立足罪行法定原則、刑法謙抑原則和體系解釋原則，在遵循審慎控制非法經營罪、防止非法經營罪“口袋化”刑事司法政策基礎上，規(guī)范解釋非法經營罪本身，以明法理，以解存惑，以應現(xiàn)實。 二、非法經營罪的規(guī)范解釋 （一）“違反國家規(guī)定”是非法經營罪成立的前提，但在四項條款中無實體意義。根據刑法第96條規(guī)定，“違反國家規(guī)定是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。”“違反國家規(guī)定”是非法經營罪成立的前提，認定某種行為是否是非法經營行為必須是該行為違反了“國家規(guī)定”，對于“違反國家規(guī)定”以外的其他違反規(guī)章、地方性法規(guī)的行為，不得認定為構成非法經營罪。“違反國家規(guī)定”是非法經營罪成立的前提，但在四項條款中無實質意義。相對于第一項的規(guī)定，項前的“違反國家規(guī)定”已經不具有實體意義，因為第一項所規(guī)定的違反“法律、行政法規(guī)”的行為，已經是違反國家規(guī)定的行為。相對于第二項的規(guī)定，項前的“違反國家規(guī)定”也不具有實體意義。一方面，第二項所規(guī)定的買賣許可證或者批準文件行為肯定是違反國家規(guī)定的，另一方面，這種行為幾乎不可能存在違法阻卻事由。相對于第三項而言，項前的“違反國家規(guī)定”同樣不具有實體意義。因為只要未經國家有關主管部門批準，而經營證券、期貨、保險業(yè)務，或者從事資金支付結算業(yè)務的，就屬于違反行政管理法規(guī)，如果情節(jié)嚴重，就符合非法經營罪的客觀構成要件。[1]在第四項中，“違反國家規(guī)定”和“非法”是同義的關系。所以，分析具體行為是否涉嫌非法經營罪，應具體結合各項條款中“未經許可”、“法律、行政法規(guī)”、“未經國家有關部門批準”、“非法”具體分析解釋。 （二）“國家規(guī)定”必須規(guī)定附屬刑法，附屬刑法應當具有限縮空白刑法的機能。對于相關違法經營行為構成非法經營罪是否必須存在附屬刑法條文以明確規(guī)定的前提，即相關法律、行政法規(guī)等以將該種非法經營行為納入刑法調控的范圍之內，才能以非法經營罪予以懲處。對此，學界和實務部門均存有爭議。有學者指出：“經濟刑法的適用應當注意以下幾點：一是雙重違法性，這是刑法補充性和后果預測性的要求。行為所違法的第一重基礎性法律應當按照《立法法》的規(guī)定來確定，即只能是全國人大及其常委會制定的法律和國務院的法規(guī)、規(guī)章；而后一重違法性則必須是刑事違法性，二者結合才能作為經濟犯罪來起訴。……追究刑事責任通常并不需要基礎性法律規(guī)定刑事責任條款。”[2]司法實踐中一般認為，根據罪刑法定的明確性要求，“法律、行政法規(guī)”應當要求作出追究刑事責任的規(guī)定。但也有觀點認為：“認定非法經營罪，須以行為人違反相應的國家規(guī)定為前提，但不要求國家規(guī)定中明確規(guī)定刑事責任條款。”并以國務院2009年9月25日施行的《互聯(lián)網信息服務管理辦法》中未明確規(guī)定刑事責任條款舉例，指出國家規(guī)定中規(guī)定刑事責任條款并不是構成非法經營罪的必要條件。[3] 從罪刑法定明確性和刑法謙抑賦予刑法第二法“秉性”的角度，應當認為“國家規(guī)定”必須規(guī)定附屬刑法。正如上文所述，非法經營罪具有行政和刑事雙重違法性，對于某一行為是否是刑法評價的非法經營行為，應結合“國家規(guī)定”和刑法共同分析認定，但如果相關“國家規(guī)定”并沒有規(guī)定附屬刑法，刑法卻適用“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”對該種行為予以規(guī)制，這明顯有違罪行法定和刑法謙抑，因為處以刑罰，條文應明確，而且應當遵循行政處罰先介入、刑事處罰在行政處罰滿足不了遏制違法行為之后才能介入的刑法謙抑原則。附屬刑法的存在具有限縮空白刑法的機能，凡是非刑事法律沒有將某種違法行為納入附屬刑法規(guī)制的范疇，就不能將其解釋按照刑法分則特定條款定罪量刑。[4]當然，我國這種對于經濟犯罪依附性的立法模式以及帶來的行政違法和刑事違法的交叉關系，長遠看來，宜以行政刑法形式統(tǒng)一予以規(guī)范。[5] （三）應嚴格限制解釋“法律、行政法規(guī)”，但也應承認“法律、行政法規(guī)”存在“二次授權”的情形。有觀點認為非法經營罪第一項、第二項“法律、行政法規(guī)”與前文“國家規(guī)定”同義，[6]將國務院發(fā)布的決定和命令也包含在“法律、行政法規(guī)”中，這值得商榷。雖然根據《行政許可法》第14條第2款，必要時，國務院可以采用發(fā)布決定的方式設定行政許可。在設置行政許可方面，似乎國務院發(fā)布的決定和國務院制定的行政法規(guī)具有相同效力，這種觀點也似乎具有一定合理性，但國務院發(fā)布的決定和命令難以解釋為刑法第225條第1項中的“行政法規(guī)”，原因有三：一是根據憲法第89條第1項，國務院行使下列職權：根據憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令。行政法規(guī)、決定、命令三者是并列關系，而非包容關系。二是《行政許可法》第14條第2款未規(guī)定國務院可以以發(fā)布命令的形式設定行政許可。三是從行政法理論角度，刑法法規(guī)和決定、命令有一定區(qū)別，體現(xiàn)在效力穩(wěn)定性、備案要求等多方面。突破“行政法規(guī)”的字面含義，將“法律、行政法規(guī)”進行“擴大解釋”為“國家規(guī)定”，有類推之虞。因此，非法經營罪第一項、第二項中的“法律、行政法規(guī)”應嚴格限制為全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)。 但在嚴格限制解釋的基礎上，需要提出一個特別問題，即如何認定上述“法律、行政法規(guī)”設有授權下位階的地方性法規(guī)、部門規(guī)章的效力，如果這些法規(guī)、規(guī)章確立了非法經營行為種類的條款，這些規(guī)章能否作為判斷非法經營罪成立的依據？如非法經營汽柴油行為的認定，主要涉及《行政許可法》、《危險化學品安全管理條例》（行政法規(guī)）和《成品油市場管理辦法》（部門規(guī)章），如排除適用部門規(guī)章，根據《危險化學品安全管理條例》的規(guī)定，將得出非法經營汽油行為構成非法經營罪，而非法經營柴油行為不構成非法經營罪的結論（因為汽油被列入危險化學品名錄而柴油沒有），汽油和柴油均為國家規(guī)定的成品油，區(qū)別認定顯然有違刑法基本原則和社會公知，這顯然是解釋出了問題。規(guī)范解釋非法經營汽柴油行為必須解決的問題就是如何認定法律、行政法規(guī)“二次授權”的部門規(guī)章效力。《行政許可法》第14條規(guī)定法律、行政法規(guī)以及國務院發(fā)布的決定可以設定行政許可。第16條第2款、第3款作出了“二次授權”，其明確規(guī)定：“地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。規(guī)章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。”比較合理的解釋是《成品油市場管理辦法》雖然是部門規(guī)章，但其效力得到《行政許可法》認可和授權，它是對《行政許可法》第12條、第14條在石油成品油批發(fā)、倉儲、零售經營領域的具體規(guī)定。違反《成品油市場管理辦法》實質是違反了《行政許可法》的行為，所以，成品油（汽油、柴油和煤油）均屬于法律、法規(guī)規(guī)定的其他限制買賣的物品，非法經營汽、柴油行為符合刑法第225條非法經營罪第1項的規(guī)定，涉嫌非法經營罪，這樣便妥善解決了區(qū)分認定非法經營汽柴油行為引發(fā)的法律與現(xiàn)實的脫節(jié)。2008年《最高人民法院刑事審判第二庭關于對未經行政許可經營成品油批發(fā)業(yè)務是否構成非法經營罪的意見》也指出：“在未取得合法有效地《成品油批發(fā)經營批準證書》的情況下，進行成品油批發(fā)經營業(yè)務，屬于違反國家規(guī)定，未經許可經營法律、行政法規(guī)規(guī)定限制買賣的物品的行為。對于擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，可以非法經營罪追究刑事責任。”也從側面證明了法律法規(guī)“二次授權”的部門規(guī)章效力問題。 限制解釋“法律、行政法規(guī)”和承認“法律、行政法規(guī)”存在“二次授權”的情形并不矛盾。一方面，限制解釋“法律、行政法規(guī)”體現(xiàn)了法律明確性的要求，另一方面，雖然從刑法價值角度，“二次授權”“無疑在更符合法律明確性原則的同時也會受到法律民主性和專屬性原則方面更大程度的拷問”，[7]承認“二次授權”的情形也是遵循《行政許可法》第16條第2款、第3款法律明確性的規(guī)定，其實質是上位法的具體展開。因此，對于“法律、行政法規(guī)”設有授權下位階的地方性法規(guī)和規(guī)章進一步對上位法的行政許可作出的具體規(guī)定，則這些地方性法規(guī)和規(guī)章確立的非法經營行為的條款，也可以成為非法經營罪成立的依據。 （四）非法經營罪第四項堵截條款適用范圍應以立法和司法解釋為限。非法經營罪的第四項屬于“堵截構成要件”，它具有堵塞攔截犯罪，避免犯罪人逃漏法網的功能，但司法實踐中存在被濫用的危險。[8]解決的關鍵在于通過規(guī)范的解釋來彌補立法明確性不足和防止被司法濫用的危險。針對非法經營罪堵截條款，應規(guī)范解釋“其他”、“非法經營行為”和“嚴重擾亂市場秩序”。“非法經營”是“違反國家規(guī)定”的經營行為，對于“嚴重擾亂市場秩序”解釋應結合非法經營罪保護的法益來理解，具體體現(xiàn)在違反國家特別許可制度的經營行為。對其中“嚴重”的解釋應結合非法經營數(shù)額、違法所得數(shù)額、經營次數(shù)、后果、影響、有無行政處罰等綜合認定。關鍵是對“其他”的解釋。分析非法經營罪的前三項條文，有學者也指出，非法經營行為，一般具有三個特征：一是發(fā)生在經營活動中；二是違反國家的市場管理法規(guī)，具體來說，是違反了國家予以保護的市場準入制度和許可證制度；三是嚴重擾亂市場管理秩序，情節(jié)嚴重。[9]另外，根據近年來立法和司法解釋，國家先后將非法經營外匯、非法出版物、電信業(yè)務、POS機套現(xiàn)等12種行為認定為非法經營罪，除個別解釋外，從相關解釋的規(guī)律來看，他們的共同點是經營主體在事先沒有獲得經營許可證資格的情況下，擅自從事了相關的國家特許經營行業(yè)，侵害了國家的特別經營許可制度和刑法保護的法益。有學者指出，對堵截構成要件的適用解釋，應當遵循“只含同類原則”，即堵截條款只限于未列舉的同類情形，而不能包括不同類的情形。[10]那么，從體系解釋角度，“其他”非法經營行為應具有相當性。針對當前不斷有經營行為被司法解釋認定為非法經營罪以及部分司法機關超越立法和司法解釋范圍肆意解釋部分經營行為的司法現(xiàn)狀，從保障國民預測性、捍衛(wèi)法律明確性、呵護市場生活秩序、控制“口袋罪”傾向的目的出發(fā)，應當對“其他”的解釋堅持體系解釋原則，對于適用非法經營罪堵截條款，應將范圍限制在國家立法和司法解釋明確規(guī)定的經營行為，對于相關解釋未明確的經營行為，司法部門不得擅自解釋適用，必須做到在國民預測可能性范圍內，謙抑地控制刑法對自由市場秩序的介入，整體而協(xié)調地解釋非法經營罪全部條款。 注：[1]張明楷著：《刑法分則的解釋原理（第二版）》，中國人民大學出版社2011年版，第562頁。 [2]周宜俊：“‘經濟違法行為’的刑法介入研討會紀要”，載《華東刑事司法評論》（第7卷），法律出版社2004年版，第305頁。 [3]周強、朱妙：“利用互聯(lián)網發(fā)布足球博彩信息牟利情節(jié)嚴重構成非法經營罪——龔學飛非法經營案”，載《人民法院報》2005年3月21日。 [4]劉樹德著：“口袋罪”的司法命運——非法經營的罪與罰》，北京大學出版社2011年版，第295頁。 [5]劉憲權、張婭婭：“行政刑法立法原則重構”，載《西部法學評論》2009年第5期。 [6]同注[1]，第562頁。 [7]王作富、劉樹德：“非法經營罪調控范圍的再思考——以《行政許可法》若干條款為基準”，載《中國法學》2005年第6期。 [8]儲槐植著：《刑事一體化與關系刑法論》，北京大學出版社1996年版，第358—359頁。 [9]黎宏著：《刑法學》，法律出版社2012年版，第623頁。 [10]儲槐植著：《刑事一體化與關系刑法論》，北京大學出版社1996年版，第358頁。 |
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