[轉載]非法經營成品油是否構成非法經營罪

疑案分析

非法經營成品油是否構成非法經營罪

案情：附某從2003年開始做代售柴油生意，2010年2月自行修建加油站并且從事汽油、柴油、潤滑油的銷售。期間分別向縣工商局、縣經商局、縣安監局等部門申請相關行政手續，并取得廣元市安全生產監督管理局頒發的《危險化學品經營許可證》；縣經濟和商務局也將其加油站納入行業發展規劃并編號。2010年6月，縣工商局因其無證經營，對附某做出行政處罰。2012年7月，縣公安局以附某涉嫌非法經營罪將其移送檢察機關審查起訴。據查，從2010年8月至2011年底，附某銷售柴油、汽油營業額達792000元；

分歧意見：第一種觀點認為：附某的行為觸犯了<<中華人民共和國刑法>>第二百二十五條第一款規定的“未經許可經營其他限制買賣的物品”，構成非法經營罪。第二種觀點認為：附某雖有無證經營的行為，但該行為應屬行政法調整的范疇，不構成刑事犯罪。

評析：筆者同意第二種觀點，理由如下：

一、關于“口袋罪”。

刑法第二百二十五條規定：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：　　        

（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；

（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；

（三）未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；

（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

由此內容可以看出，該條是敘明罪狀表述，并以列舉的方式對什么行為構成非法經營作了具體的規定，但仍然保留了“口袋罪”的某些特征：

“口袋罪”表征之一：“其他限制買賣的物品”，什么是其他限制買賣的物品，其內容和范圍是什么，法條并未作明確的說明，最高法和最高檢先后頒布了11個司法解釋，國務院也陸續頒布17個行政法規都僅僅是對專營、專賣的物品進行了詳細規定，對限制買賣物品卻未作過多的說明。

“口袋罪”表征之二：“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”該款在沒有立法解釋加以限制的情況下，顯然就是一個更加富有彈性的條款，在市場經濟中，什么情況算嚴重擾亂，其標準是什么，這些問題都是沒有明確答案的，這就為司法機關留下了較大的自由裁量的余地，但是，這對廣大的市場從業者而言卻是諸多不公的。法律應當是具有預見性的，當許多經營者無法預見其行為是否構成犯罪，為什么會構成非法經營罪時，這就會是法治的倒退，社會的不公。

二、非法經營罪的概念及其構成要件。

所謂非法經營罪，是指未經許可經營專營、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。其構成要件表現為：

（一）客體要件：

非法經營罪侵犯的客體是復雜客體，包括侵犯國家限制買賣物品和經營許可證的市場管理制度。

（二）客觀要件：

本罪在客觀方面表現為未經許可經營專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品、買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件，以及從事其他非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。其中，專營、專賣物品是指法律、行政法規規定由專門機構經營的物品。限制買賣的物品，是指國家在一定時期實行限制性經營的物品。上述物品的具體種類，根據法律、行政法規認定。

（三）主體要件：

本罪的主體為一般主體，即一切達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力的自然人、法人均可成為本罪主體。

（四）主觀要件：

非法經營罪在主觀方面由故意構成，并且具有謀取非法利益的目的，這是本罪在主觀方面應當具有的兩個主要內容，并且這兩個內容應該同時具備，缺一不可。如果行為人沒有以謀取非法利益為目的，而是由于不懂法律、法規等相關法律或行政法規的規定，而從事經營的，不構成本罪，應當由主管部門對其追究行政責任即可。
    三、非法經營罪的特征：

（一）非法經營罪的行政違法性是成立刑事違法性的前提。

從非法經營的概念分析，不論是專營、專賣物品或者其他限制買賣物品，還是進出口許可證及其他經營許可證或者批準文件，都與國家特定的許可制度有關。因此，非法經營罪的構成與違反國家有關經營許可制度的法律、法規存在某種內在聯系。而這種經營管理制度均規定在行政法中，所以，一旦觸犯非法經營罪，其行為必然已經觸犯了有關的工商管理法規，即行政法的相關規定。也就是說，沒有違反行政法的相關規定就不存在刑事上的違法性，二者具有先后順序，行政違法是刑事違法的前提。

（二）主觀故意與非法牟利并存。

本罪的主觀要件要求明知非法而為之，包括明知非法而繼續經營，或是明知經營需辦理行政許可，因種種原因不愿辦理，無證經營的，均為明知非法而為之。但如果因為不知其為非法或不知其行為需要行政許可且行政機關有過失而進行非法經營的，不構成本罪。同時，行為人還需具有謀取非法利潤的目的，此處的謀取非法利潤應當從市場角度進行考量，是否按市場價格進行銷售，有無故意哄抬物價，是否遠遠超出市場所允許的獲利范圍，否則不能認定為謀取非法利潤。

（三）情節嚴重方才構成犯罪。

關于認定情節是否嚴重，應以非法經營額和所得額為起點，并且要結合行為人是否實施了非法經營行為，是否給國家造成重大損失或者引起其他嚴重后果，是否經行政處罰后仍不悔改等情況來綜合判斷。

四、非法經營罪的法理學分析：

罪刑法定原則要求“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。”法律應當具有明確性和可預見性，因此在法律、法規并沒有明確的規定，未經許可經營成品油買賣的行為構成刑事犯罪的情況下，不應當認定其構成非法經營罪。

結合本案，附某非法銷售成品油的行為，由于其不具有謀取非法利潤的目的，現行刑法也沒有相關規定予以確認，因此，根據疑罪從無，疑罪有利被告的原則，附某的行為不構成非法經營罪。

五、非法銷售成品油該如何處罰？

根據《成品油市場管理暫行辦法》的規定，公民、法人或其他組織未經商務行政主管部門許可，擅自從事成品油經營活動的，由所在地商務行政主管部門會同有關部門予以制止，并給予行政處罰。