【疑案精解】參與“跑分”又截取團(tuán)伙成員卡內(nèi)資金的行為如何定性

2020年6月至8月，張某伙同蘇某、黃某等人（均另案處理），明知他人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)詐騙、賭博等犯罪活動(dòng)，仍提供并使用本人及多名團(tuán)伙成員名下的銀行賬戶參與第四方平臺支付結(jié)算（即“跑分”），通過將資金在多個(gè)賬戶之間多次匯轉(zhuǎn)，完成賭客賬戶和博彩公司關(guān)聯(lián)賬戶、網(wǎng)絡(luò)詐騙被害人賬戶和行為人關(guān)聯(lián)賬戶之間的資金流動(dòng)。其中，大部分操作都可以使用手機(jī)銀行App等電子支付結(jié)算手段，在各自的網(wǎng)絡(luò)平臺上在線完成。張某等人涉案總金額超過1000萬元，其中包含電信網(wǎng)絡(luò)詐騙款項(xiàng)。張某自述獲利5000元。

在張某、蘇某、黃某等人組成的團(tuán)伙中，由于經(jīng)常分組倒班進(jìn)行“跑分”，團(tuán)伙成員的銀行卡和手機(jī)實(shí)行統(tǒng)一保管，以便在不同的賬戶中實(shí)施操作。2020年8月初，蘇某被公安機(jī)關(guān)抓獲。張某得知后，私下從蘇某的女朋友（未被證實(shí)直接參與“跑分”）處取得了黃某的銀行卡和密碼（貼附在卡背面），后使用ATM機(jī)從黃某的銀行卡中取現(xiàn)2萬元，并向自己的銀行賬戶轉(zhuǎn)賬10400元。從資金來源上看，黃某銀行卡中的上述款項(xiàng)大部分來自網(wǎng)絡(luò)詐騙被害人的匯款，經(jīng)在多個(gè)賬戶間流轉(zhuǎn)最終轉(zhuǎn)入黃某賬戶。

關(guān)于張某提供并使用本人及多名團(tuán)伙成員名下的銀行賬戶參與第四方平臺支付結(jié)算的行為性質(zhì)：

第一種意見認(rèn)為，張某在明知第四方平臺支付結(jié)算的款項(xiàng)是網(wǎng)絡(luò)犯罪所得的情形下，不僅收集、提供多個(gè)銀行賬戶，而且通過積極的轉(zhuǎn)賬行為使有關(guān)犯罪所得、犯罪所得收益在不同銀行賬戶之間轉(zhuǎn)移，增加了辦案機(jī)關(guān)查證有關(guān)資金流向的難度，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。

第二種意見認(rèn)為，“跑分”是網(wǎng)絡(luò)犯罪的上下游關(guān)聯(lián)違法犯罪活動(dòng)，其直接目的是完成資金在網(wǎng)絡(luò)犯罪行為人賬戶和其他賬戶之間的支付結(jié)算。況且張某只是出于獲取報(bào)酬的動(dòng)機(jī)參與該類第四方平臺支付結(jié)算，并非“跑分”平臺的主要經(jīng)營者，故有關(guān)行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。

關(guān)于張某私下從黃某的銀行卡中取現(xiàn)并向自己銀行賬戶轉(zhuǎn)賬的行為：

第一種意見認(rèn)為，張某等人犯罪團(tuán)伙的銀行卡實(shí)行統(tǒng)一保管，并且卡片背后附有密碼，因此張某在取現(xiàn)和轉(zhuǎn)賬之前就已經(jīng)現(xiàn)實(shí)占有了黃某銀行卡中的款項(xiàng)，后續(xù)張某的取現(xiàn)和轉(zhuǎn)賬行為應(yīng)看作是其將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有、拒不退還的行為，構(gòu)成侵占罪。

第二種意見認(rèn)為，雖然黃某的銀行卡不在自己手中，但其并未喪失對卡內(nèi)款項(xiàng)的占有，直至張某將黃某銀行卡內(nèi)的款項(xiàng)取出或轉(zhuǎn)入自己銀行賬戶，黃某才失去對卡內(nèi)款項(xiàng)的占有，故張某的行為構(gòu)成盜竊罪。

主持人：幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是刑法中懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪及其上下游關(guān)聯(lián)犯罪的一個(gè)重要罪名。在實(shí)務(wù)中，如何區(qū)分為信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)提供支付結(jié)算幫助的行為和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益的行為？對該案中張某提供并使用多個(gè)銀行賬戶參與網(wǎng)絡(luò)犯罪第四方平臺支付結(jié)算的行為如何定性？

田宏杰：立足前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一的犯罪認(rèn)定機(jī)制，要對該案準(zhǔn)確定性，就要把握與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪有關(guān)的刑法及其前置法規(guī)范所保護(hù)的法益本質(zhì)，以及由此決定的犯罪構(gòu)造。這主要包括兩個(gè)方面：

一是客觀行為的發(fā)生時(shí)間。由“犯罪所得、犯罪所得收益”的內(nèi)涵和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的不法本質(zhì)及其規(guī)范構(gòu)造決定，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的客觀行為發(fā)生于本犯既遂之后。因此，如果提供支付結(jié)算服務(wù)的行為發(fā)生在本犯行為實(shí)施中、既遂前，則無構(gòu)成該罪的可能。

二是主觀犯意的聯(lián)絡(luò)時(shí)間。如果掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益行為在客觀上實(shí)施于本犯既遂之后，但行為人卻在事前就與本犯達(dá)成了窩贓、銷贓的意思聯(lián)絡(luò)，則亦應(yīng)排除掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的成立。該案中，張某等人提供的所謂“服務(wù)”，目的是幫助完成賭客和博彩公司、網(wǎng)絡(luò)詐騙被害人和行為人之間的資金流動(dòng)。由于這些行為均發(fā)生在賭博或侵財(cái)行為實(shí)施之中、既遂之前，自不能以掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪論處。同時(shí)，張某等人組成的團(tuán)伙明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)賭博等犯罪活動(dòng)，仍然幫助他人進(jìn)行支付結(jié)算且達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，應(yīng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪定罪處罰。

賀衛(wèi)：對于為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供支付結(jié)算幫助的行為，根據(jù)行為人主觀明知和客觀行為的不同，可能分別構(gòu)成詐騙罪的共犯，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪和幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。如果能夠證明存在事先通謀，明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙而提供支付結(jié)算幫助的，可以認(rèn)定為詐騙罪的共同犯罪；如果無法證明存在事先通謀，在上游電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等網(wǎng)絡(luò)犯罪既遂以后提供支付結(jié)算幫助的，可以認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪；如果無法證明存在事先通謀，主觀上可能明知他人從事網(wǎng)絡(luò)犯罪而提供支付結(jié)算幫助的，可以認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。同時(shí)，行為人參與支付結(jié)算的資金性質(zhì)也是影響罪名認(rèn)定的重要因素，只有證明資金為犯罪所得、犯罪所得收益，才能認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。

該案中，張某參與的“跑分”團(tuán)伙處于多層“跑分”平臺的較低層級，并非直接和上游犯罪分子產(chǎn)生聯(lián)系，而是通過多層分包對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)賭博提供支付結(jié)算幫助，構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。司法實(shí)踐中，不同性質(zhì)的提供支付結(jié)算幫助行為的傭金比例不同，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的傭金比例一般在1%-2%，詐騙類犯罪職業(yè)取款人和掩飾隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益行為的傭金比例一般在5%-10%，辦案時(shí)應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分。張某等人與上游犯罪分子主觀上不存在事前通謀，與上級“跑分”平臺經(jīng)營者也不存在直接意思聯(lián)絡(luò)，其作為底層“跑分”團(tuán)伙的成員，獲利較少。更為關(guān)鍵的是，張某等人涉案總金額超過1000萬元，但是能夠查實(shí)為詐騙犯罪所得的金額比較有限，其中大部分可能是網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的賭資等。由于無法證明該資金的性質(zhì)是賭資還是犯罪所得、犯罪所得收益，故不宜認(rèn)定為掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。

杜邈：對于行為人提供并使用銀行賬戶參與第四方平臺支付結(jié)算的行為，應(yīng)區(qū)分情形處理：

其一，事前幫助行為。如果行為人與正犯存在事前通謀，無論幫助行為發(fā)生在正犯實(shí)施過程中還是實(shí)施完畢（事前約定的事后幫助），均應(yīng)按照共同犯罪論處。

其二，事中幫助行為。如果行為人明知他人正在實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪，仍向其提供銀行賬戶參與支付結(jié)算的，按照共同犯罪或幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪論處。

其三，事后幫助行為。行為人與正犯沒有事前約定，明知上游犯罪實(shí)施完畢，幫助轉(zhuǎn)移犯罪所得、犯罪所得收益的，按照掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪論處。

該案中，一方面，“跑分”平臺所轉(zhuǎn)移的資金性質(zhì)具有復(fù)雜性。該平臺同時(shí)為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)賭博等犯罪提供幫助，與上游犯罪呈現(xiàn)“一對多”關(guān)系。在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等占有型犯罪中，幫助轉(zhuǎn)移的資金原則上可以認(rèn)定為犯罪所得、犯罪所得收益，但在網(wǎng)絡(luò)賭博等經(jīng)營型犯罪中，幫助轉(zhuǎn)移的資金可能屬于賭資等，不完全屬于犯罪所得、犯罪所得收益。對此，應(yīng)著重審查張某是否明知所幫助轉(zhuǎn)移資金的性質(zhì)，如果其明知系賭資等非法往來款項(xiàng)，基本可以排除掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的適用；如果其明知所幫助轉(zhuǎn)移的資金為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪所得、犯罪所得收益，可以考慮認(rèn)定掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪。

另一方面，張某等人位于犯罪鏈條的末端，層層接受“跑分”平臺運(yùn)營者的指令，難以知悉上游犯罪的具體類型、完成情況。綜上，對張某的行為以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪論處更為適宜。

主持人：存款的占有歸屬是一個(gè)傳統(tǒng)的刑法理論問題。當(dāng)前，手機(jī)銀行App等電子支付結(jié)算手段的發(fā)展進(jìn)一步影響了對銀行賬戶中存款占有歸屬的認(rèn)定。該案中，張某在黃某不知情的情況下，從另一個(gè)團(tuán)伙成員的女朋友處取得了黃某附有密碼的銀行卡，后將卡內(nèi)網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的贓款占為己有。如何認(rèn)定該款項(xiàng)的歸屬及張某的行為性質(zhì)？

田宏杰：從前置法定性與刑事法定量相統(tǒng)一的犯罪認(rèn)定機(jī)制出發(fā)，對贓物的侵犯實(shí)質(zhì)上侵犯的是國家對贓物的所有權(quán)或原始權(quán)利人對贓物的返還請求權(quán)，行為人應(yīng)負(fù)侵權(quán)責(zé)任。雖然是贓物，但其上實(shí)際承載著前置民事法所調(diào)整保護(hù)的財(cái)產(chǎn)性法益，侵犯贓物的“黑吃黑”行為實(shí)際上是前置民事法上的不法侵財(cái)行為，如其符合作為“二次保護(hù)法”的刑法所規(guī)定的相應(yīng)犯罪構(gòu)成，并達(dá)到刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)以犯罪論處。

不過，應(yīng)當(dāng)注意的是，贓款與贓物不能等同視之，因?yàn)樨泿拍嗣穹ㄉ系奶厥庵铮话氵m用占有即所有規(guī)則。以銀行存款形式存在的贓款實(shí)際已為銀行所有，存入贓款的行為人對銀行只能主張形式上的債權(quán)。而債權(quán)作為一種無形的財(cái)產(chǎn)性利益，能否被占有或轉(zhuǎn)移占有呢？由于占有具有物理性支配和規(guī)范性支配兩個(gè)側(cè)面，通過取得權(quán)利外觀進(jìn)而獲得對財(cái)產(chǎn)性利益的規(guī)范性支配，即屬于取得了對財(cái)產(chǎn)性利益的占有。由于存款這種債權(quán)的特殊性，其表征規(guī)范性支配的權(quán)利外觀就是掌握存入存款的銀行卡賬號和密碼等信息。

該案中，贓款原本以存款的形式存儲在黃某的銀行賬戶中，但密碼貼附在銀行卡背面且銀行卡與綁定該卡的手機(jī)由團(tuán)伙成員約定共同輪流保管，因而團(tuán)伙成員是該存款所代表的不法原因債權(quán)的共同占有人。而在共同占有場合，張某未經(jīng)其他共同占有人同意，將不法原因共同占有的財(cái)物或財(cái)產(chǎn)性利益轉(zhuǎn)移為自己單獨(dú)占有，無疑是對團(tuán)伙成員不法原因共同占有的打破，而不是對銀行財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯，因?yàn)殂y行對于債務(wù)的履行符合前置法中的債權(quán)準(zhǔn)占有規(guī)則而合法有效，并不需要承擔(dān)額外損失，由此決定，張某的行為不應(yīng)認(rèn)定為侵占罪。不論是蘇某女友將背面貼有密碼的銀行卡交給張某，還是銀行未實(shí)質(zhì)審核即核準(zhǔn)了張某的轉(zhuǎn)賬行為，由于除張某外的其他團(tuán)伙成員對此毫不知情，對于債權(quán)的占有轉(zhuǎn)移完全沒有認(rèn)識，缺乏最低程度的處分意識和處分行為，故張某的行為亦不符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，而屬于在他人不知情情況下秘密轉(zhuǎn)移占有的盜竊行為，因數(shù)額已達(dá)追訴標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以盜竊罪論處。

賀衛(wèi)：張某明知黃某卡內(nèi)存款性質(zhì)為網(wǎng)絡(luò)犯罪贓款，且與黃某及上游網(wǎng)絡(luò)犯罪行為人之間均不存在委托保管關(guān)系，因此可以排除侵占罪的適用。同時(shí)，張某在同伙被公安機(jī)關(guān)抓獲后，在上游網(wǎng)絡(luò)犯罪行為人和黃某均不知情的情況下，秘密將黃某用于“跑分”的銀行卡內(nèi)資金轉(zhuǎn)賬、提現(xiàn)并據(jù)為己有，符合以非法占有為目的秘密竊取他人財(cái)物的情形，且數(shù)額較大，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪。

杜邈：該案中，張某的行為構(gòu)成盜竊罪，理由如下：

第一，黃某將本人銀行卡交給蘇某等人，不屬于法律認(rèn)可的委托保管關(guān)系。卡內(nèi)資金的占有歸屬是一個(gè)刑民交叉問題，按照法秩序統(tǒng)一性的要求，應(yīng)采取“先民后刑”的實(shí)體判斷思路，對于民事法律不認(rèn)可的概念，刑事法律也不應(yīng)予以認(rèn)可，避免出現(xiàn)相關(guān)裁判結(jié)論的矛盾沖突。黃某明知他人實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)，仍然提供銀行卡給蘇某等人保管使用，違反了刑法的強(qiáng)制性規(guī)定以及中國人民銀行《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》《人民幣銀行結(jié)算賬戶管理辦法》等金融安全類規(guī)章，在民法上自始沒有法律約束力，不具備成立侵占罪的前提和基礎(chǔ)。

第二，卡內(nèi)資金處于蘇某和銀行占有之下。蘇某雖然被抓獲，但黃某的銀行卡仍然存放在其住所，一旦有資金流入，應(yīng)認(rèn)定為在蘇某和銀行控制支配之下。財(cái)物事實(shí)上的占有狀態(tài)既包括有權(quán)占有，也包括無權(quán)占有。即使蘇某銀行卡內(nèi)的資金系電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等犯罪的贓款，也要維護(hù)穩(wěn)定的占有秩序等待有權(quán)機(jī)關(guān)介入，其他人不得隨意對該財(cái)物實(shí)施新的侵奪。

第三，張某實(shí)施了非法轉(zhuǎn)移占有的行為。張某通過蘇某女友獲得蘇某控制的銀行卡，又可分為兩種情形：其一，如果蘇某女友在蘇某不知情的情況下將銀行卡交給張某，允許其取出卡內(nèi)錢款，此時(shí)張某和蘇某女友可能成立盜竊罪的共同犯罪。其二，如果張某欺騙蘇某女友拿到銀行卡，將會(huì)引發(fā)三角詐騙與盜竊罪間接正犯的爭議。通常認(rèn)為，三角詐騙與盜竊罪間接正犯的主要區(qū)別在于受騙者是否具有處分財(cái)產(chǎn)的地位和權(quán)限。該案中，蘇某女友未被證實(shí)系“跑分”團(tuán)伙成員，不具備獨(dú)立支配銀行卡的權(quán)限，故張某系通過無處分權(quán)限的蘇某女友，在蘇某不知情的情況下獲得銀行卡并取款、轉(zhuǎn)賬，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊行為。

主持人：該案中張某實(shí)施了多個(gè)行為，在決定是否需要對其數(shù)罪并罰時(shí)應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)考慮哪些因素？張某的行為應(yīng)如何定性處罰？

田宏杰：該案中，張某先后實(shí)施的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)的行為和盜竊團(tuán)伙共同占有債權(quán)的行為，在行為的事實(shí)構(gòu)造上沒有特別關(guān)聯(lián)，在行為的不法本質(zhì)上也不存在保護(hù)法益的交叉。“跑分”行為和取財(cái)行為系出于兩個(gè)獨(dú)立的主觀犯意而在客觀上分別實(shí)施的兩個(gè)完全獨(dú)立的行為，應(yīng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪和盜竊罪數(shù)罪并罰。

賀衛(wèi)：數(shù)行為是否應(yīng)數(shù)罪并罰，首先應(yīng)考慮是否符合兩個(gè)以上犯罪構(gòu)成，其次要排除處斷的一罪，即刑法分則和司法解釋中將數(shù)行為處斷為一罪的情形。刑法第287條之二第3款規(guī)定，有前兩款行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。但是該款規(guī)定僅限于同時(shí)構(gòu)成的情形，要求數(shù)行為在時(shí)間上需具有一定的重合性，不包括前行為結(jié)束后另起犯意的情況。該案中，張某并非一開始就具有盜竊財(cái)物的目的，而是在參與“跑分”的過程中先后實(shí)施了“跑分”“掐卡”兩個(gè)行為，符合兩個(gè)獨(dú)立的犯罪構(gòu)成。同時(shí)，兩行為并非同時(shí)發(fā)生，后行為明顯系另起犯意，且不屬于連續(xù)犯、牽連犯或吸收犯的情形，故應(yīng)當(dāng)將前行為認(rèn)定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，將后行為認(rèn)定為盜竊罪，數(shù)罪并罰。

杜邈：在判斷罪數(shù)問題時(shí)，應(yīng)當(dāng)確立“先犯罪構(gòu)成，再行為關(guān)系”的基本思路。首先，判斷張某的行為符合幾個(gè)犯罪構(gòu)成。張某明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，仍然為涉案“跑分”平臺提供銀行賬戶，并按照指令實(shí)施轉(zhuǎn)賬操作等幫助，情節(jié)嚴(yán)重，依法構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。此外，張某明知涉案銀行卡系蘇某集中保管，仍然在蘇某不知情的情況下獲得銀行卡并提取轉(zhuǎn)移資金，數(shù)額巨大，依法構(gòu)成盜竊罪。其次，判斷張某實(shí)施數(shù)個(gè)行為之間的關(guān)系。我國的罪數(shù)論主要對“一罪”進(jìn)行類型化研究，包括實(shí)質(zhì)的一罪、法定的一罪和處斷的一罪三種形態(tài)。該案中，張某并非在參與“跑分”平臺前就預(yù)謀非法占有銀行卡內(nèi)的資金，所實(shí)施的兩個(gè)行為也不存在手段行為與目的行為的牽連關(guān)系，對其應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪和盜竊罪數(shù)罪并罰。

主 持 人：姜 昕 （《人民檢察》主編）

文稿統(tǒng)籌：王小飛 （《人民檢察》見習(xí)編輯）