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《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定，授權外觀設計區(qū)別于現(xiàn)有設計的設計特征相對于授權外觀設計的其他設計特征，通常對外觀設計的整體視覺效果更具有影響。本案中，通過參考涉案專利簡要說明以及多份現(xiàn)有設計，法院認定涉案專利的區(qū)別設計特征應當主要在于其杯蓋的具體設計。經(jīng)比對，被控侵權產(chǎn)品與涉案專利，在涉案專利的區(qū)別設計特征方面存在較大差異。該差異亦是一般消費者正常使用產(chǎn)品時容易直接觀察到的部位差異，對整體視覺效果影響較大，結合兩者其他設計部位差異，認定兩者不構成近似設計。最高人民法院在指導案例85號案中，經(jīng)綜合考量被訴侵權產(chǎn)品在噴頭及其各面過渡的形狀這一區(qū)別設計特征的明顯差異以及“正常使用時容易被直接觀察到的部位”“是否為功能性設計特征”多個要素，最終認定兩者未構成近似。浙江高院在（2017）浙民終105號二審判決亦指出，結合涉案外觀設計專利圖片和《外觀設計專利權評價報告》的認定，被訴侵權設計與授權外觀設計在瓶身、瓶底存在的諸多區(qū)別，均為授權外觀設計區(qū)別于現(xiàn)有設計的設計特征。兩者既不相同，也不近似。（2016）粵民終1134號判決中，廣東高院則將“前后面板的立體形狀”...“鎖體結構的有無”共五個方面，認定為涉案專利區(qū)別于現(xiàn)有設計的設計特征，作為近似性對比重點。后經(jīng)依次比對差別，認定被訴侵權產(chǎn)品與涉案專利不近似。與區(qū)別設計特征相對應的則是現(xiàn)有設計中的慣常設計，其對于整體視覺效果影響較弱。上海知產(chǎn)法院曾在（2016）滬73民初113號判決中認定：“對于極柱式接觸器、斷路器這類產(chǎn)品而言，產(chǎn)品整體由等大極柱和類似立方體的箱體組成是慣常設計，且受其功能影響，極柱表面均有凸起的波紋。因此，被訴侵權設計與涉案專利設計在上述方面的相同點不會對產(chǎn)品的整體視覺效果產(chǎn)生顯著影響。”結論：原本比較近似的容易構成侵權的案件，由于被告提供了很多相同部分屬于現(xiàn)有設計或者慣常設計部分，壓縮了權利人的保護范圍與空間。所以，選擇不同的代理人會呈現(xiàn)不同的代理結果。吳某系涉案“杯子（萌貓保溫杯）”外觀設計專利權人，專利申請日為2016年3月30日。專利圖片顯示杯身杯蓋比例約為2：1，整體近似圓柱形，杯蓋近似半球形，上部有一對三角形耳朵，正面為左右對稱的三道胡須，背面有一向外弧形翹起狀的尾巴，杯身接近底部處設有一分隔線，底部弧形內收（見圖1）。專利簡要說明記載，設計要點在于形狀，立體圖是最能表明設計要點的圖片。經(jīng)比對被控侵權產(chǎn)品與涉案專利外觀設計（見圖2），兩者相同點主要在于：1．兩者均由杯身和杯蓋組成，兩者比例約為2：1；2．杯身整體近似圓柱形，底部弧形內收；3．杯蓋為貓造型，整體近似半球形，上部有一對三角形耳朵，正面設計有胡須。兩者差異主要在于：1．被控侵權產(chǎn)品杯蓋正面較之涉案專利增加了眼睛、鼻子、嘴巴設計，背面缺少了尾巴設計；2．被控侵權產(chǎn)品杯蓋正面的三道胡須間距較寬，靠近正面兩側邊緣位置，且胡須長度較短，位置較為靠下，而涉案專利設計三道胡須間距較窄，相對居中設置，且長度相對較長；3．被控侵權產(chǎn)品貓耳朵正面呈內凹狀，涉案專利設計貓耳朵表面平滑，無凹陷設計；4．兩者杯蓋弧度不同，被控侵權產(chǎn)品杯蓋弧度較為圓潤，涉案專利設計弧度較為平緩；5．被控侵權產(chǎn)品杯身整體半徑相當，杯身上不存在分隔線設置，涉案專利設計杯身上部略窄下部略寬，杯身接近底部處設有一圈分隔線。 吳某認為被控侵權產(chǎn)品落入涉案專利權保護范圍，將被控侵權產(chǎn)品網(wǎng)店經(jīng)營者全季公司、黑馬公司訴至法院，請求判令該二公司停止侵權、賠償經(jīng)濟損失及合理費用8萬余元。 上海知識產(chǎn)權法院（2018）滬73民初890號： 法院認為，本案爭議焦點之一在于：被控侵權產(chǎn)品是否落入原告涉案外觀設計專利權的保護范圍。《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第十條、第十一條規(guī)定，外觀設計近似的判斷應以外觀設計專利產(chǎn)品的一般消費者的知識水平和認知能力，根據(jù)授權外觀設計、被訴侵權設計的設計特征，以外觀設計的整體視覺效果進行綜合判斷；產(chǎn)品正常使用時容易被直接觀察到的部位相對于其他部位、授權外觀設計區(qū)別于現(xiàn)有設計的設計特征相對于授權外觀設計的其他設計特征通常對外觀設計的整體視覺效果更具有影響。本案中，本院注意到，根據(jù)兩被告提供的現(xiàn)有設計，圓柱形的水杯設計較多，包含杯身和杯蓋，杯身整體半徑相當，或者是上部略窄下部略寬，杯蓋近似半球形或是圓弧形，故授權外觀設計區(qū)別于現(xiàn)有設計的設計特征應當主要在于其杯蓋的具體設計，表現(xiàn)為耳朵、胡須、尾巴組成的萌貓造型。該區(qū)別設計特征亦與涉案專利名稱“萌貓保溫杯”相對應。此外，涉案專利簡要說明記載立體圖是最能表明設計要點的圖片，從該立體圖清晰可見杯蓋上的耳朵、胡須和尾巴設計，亦進一步印證杯蓋設計系涉案專利區(qū)別于現(xiàn)有設計的設計特征。經(jīng)比對被控侵權產(chǎn)品與涉案專利，兩者相同點主要在于均由杯身和杯蓋組成，杯身和杯蓋高度比例相當，杯身近似圓柱形，杯蓋正面均為貓臉造型，整體近似半球形。其中，圓柱形杯身和半球形杯蓋設計系現(xiàn)有設計中的慣常設計，對外觀設計的整體視覺效果影響較弱，且兩者杯身和杯蓋的具體設計上亦存在一定差異，如杯蓋弧度不同，杯身整體形狀略有差異，被訴侵權設計杯蓋弧度較為圓潤，杯身整體半徑相當，杯身上不存在分隔線設置，而授權外觀設計杯蓋弧度較為平緩，杯身上部略窄下部略寬，杯身接近底部處設有一圈分隔線，上述差異對于整體視覺效果具有一定影響。關于杯蓋的貓造型設計，兩者差異更為顯著。涉案專利設計由耳朵、胡須、尾巴組成，其中胡須位于杯蓋正面居中位置，屬于顯著設計特征，系以抽象設計方式表現(xiàn)貓的臉部特征。而被控侵權產(chǎn)品三道胡須間距較寬，靠近正面兩側邊緣位置，且長度較短，位置較為靠下，并不屬于正面顯著位置，與涉案專利胡須設計差異較大；被控侵權產(chǎn)品在三道胡須中間也即杯蓋正面居中位置增加了眼睛、鼻子和嘴巴設計。雖然眼睛、鼻子和嘴巴設計系相對于涉案專利額外增加的設計要素，但該額外增加的設計要素在一定程度上弱化了胡須的視覺效果，導致兩者胡須設計的視覺差異更為明顯；該額外增加的設計要素系杯蓋正面的顯著設計特征，與胡須共同構成貓臉部設計，該臉部整體設計系產(chǎn)品正常使用時容易被直接觀察到的部位，對杯子整體視覺效果具有較大影響。此外，貓尾巴設計系涉案專利設計區(qū)別于現(xiàn)有設計的重要設計特征之一，而根據(jù)保溫杯的使用習慣，一般消費者正常使用杯子過程中的觸摸部位是杯蓋，故杯蓋各部位設計包括尾巴設計均是正常使用時被直接觀察到的部位，但該尾巴設計在被控侵權產(chǎn)品中卻并未體現(xiàn)。綜上，在涉案專利的區(qū)別設計特征方面，被控侵權產(chǎn)品與涉案專利存在較大差異，這些差異亦均是一般消費者正常使用產(chǎn)品時容易直接觀察到的部位差異，對整體視覺效果影響較大，結合兩者其他設計部位差異，可以認定被控侵權產(chǎn)品與涉案專利外觀設計在整體視覺效果上具有實質性差異，不構成近似設計，被控侵權產(chǎn)品未落入原告涉案外觀設計專利權保護范圍。天冊·合伙人羅云律師組建的知識產(chǎn)權團隊
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