108號探案||電詐“黑吃黑”行為的司法認定（全文實錄）

“108號探案”2023年第2期（總第3期）

——電信網絡詐騙犯罪中“黑吃黑”（俗稱“掐卡”）行為的司法認定

時間：2023年6月21日下午

地點：南京江寧

主題：電信網絡詐騙中“黑吃黑”（掐卡）行為的司法認定

主辦：江蘇省法學會案例法學會、南京市人民檢察院、南京市刑法及刑訴法研究會、南京檢察案例研究基地

承辦：南京市江寧區人民檢察院

【按語】“108號探案”是南京檢察案例研究基地的研討活動平臺，“108號”取南京市檢察院所在地秣陵路108號，“探案”取探究、探討之義，每季度舉行一次，就個案或類案疑難問題進行研討。

【核心觀點導讀】“掐卡”行為應當類型化評價：（1）在事前明知、通謀，與上游能夠構成共同犯罪的情況下，供卡人的“掐卡”行為屬于內部分賬，不另行評價。這一點，今天與會人員是一致的觀點。（2）供卡人構成幫信或者掩隱罪的情況下，另起犯意“黑吃黑”，“黑吃黑”行為定盜竊罪，這是多數觀點。（3）供卡人事前就有欺騙和“掐卡”意圖，這個“掐卡”行為認定為詐騙罪，這是多數觀點。（4）另起犯意、臨時起意的“掐卡”行為，與前面的幫信或掩隱，是數罪并罰，也有相當多的意見是整體評價。

記錄整理：葉蓓

【往期鏈接】

總第2期：108號探案||襲警罪的司法認定（2萬字實錄）

總第1期：108號探案||非法經營電子煙法律適用研討（2萬字全文實錄）

目錄：

第一單元　電信詐騙中“掐卡”行為的定性與規制

第二單元　犯意產生的時間節點對“掐卡”行為定性的影響

第三單元　電信詐騙中“掐卡”類案件的罪數問題

會議總結

議程：

致辭：胡彬華（南京市江寧區檢察院檢察長）

主持人：陳靜（南京江寧區人民檢察院專委）：

由于當前電信網絡詐騙犯罪持續高發，幫助信息網絡犯罪活動罪、掩飾、隱瞞犯罪所得罪仍居高位，隨之衍生出的“黑吃黑”（俗稱“掐卡”行為）這一新型犯罪活動在理論和實務界存在諸多分歧，主要有侵占罪、盜竊罪、詐騙罪、掩飾、隱瞞犯罪所得罪、在“供卡”行為中不予單獨評價等爭議觀點，出現了“類案不同判”的現象，亟須統一標準，規范適用。

案例1：張某某盜竊案

2019年7月，被告人張某某為謀取非法利益，明知他人利用信息網絡實施犯罪活動，仍將名下銀行卡(含銀行卡、U盾、手機卡、密碼，下同)出售給他人，非法獲利2000元。同年8月，上述銀行卡賬戶接收到被害人王某匯入的被電信詐騙的錢款10萬元，張某某發現后便想占為己有，遂掛失補辦銀行卡，通過取現、轉賬等方式將該銀行卡賬戶10萬元分散轉移后消費。最終，被告人張某某以盜竊罪定罪處罰。

案例2：何某、王某某幫助信息網絡犯罪活動、掩飾、隱瞞犯罪所得、詐騙案

2021年6月21日至24日間,被告人何某在明知他人收購銀行卡用于網絡犯罪活動的情形下，仍提供自己名下銀行卡及使用被告人王某某名下銀卡進行過賬，何某根據他人的指示將進入卡內的資金進行分散轉移。在具體實施轉賬的過程中，何某向王某某提議，將后期擬進入二人卡中的犯罪所得占為己有,王某某表示同意。6月24日18時56分許,陳某某被騙錢款5萬元打入何某銀行卡內，何某本應將該筆錢款根據上游指示分散轉移，其隱瞞不再轉移犯罪所得的真相，騙取被害人將犯罪所得款仍繼續轉入其銀行卡中，在收到錢款后迅速轉移至其姐姐賬戶中，騙取他人錢款5萬元，并分給王某某人民幣1萬元。另外，2021年5月至6月間,何某、王某某明知他人收購銀行卡用于網絡犯罪活動,為獲取非法利益,仍各自提供名下銀行卡幫助他人轉移資金，構成幫助信息網絡犯罪活動罪。同年6月21日至24日，何某明知他人收購銀行卡用于網絡犯罪活動,仍使用自己名下及被告人王某某名下的銀行卡、微信等工具,幫助他人將卡內的贓款分散轉移，構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。最終，被告人何某、王某某以幫助信息網絡犯罪活動罪、掩飾、隱瞞犯罪所得罪、詐騙罪三罪數罪并罰。

案例3：彭某某掩飾、隱瞞犯罪所得案

2021年11月-12月間，被告人彭某某為謀取非法利益，明知他人資金系違法犯罪所得，仍提供其銀行卡、身份證交由他人辦理相應POS機用于接收違法犯罪資金，再由彭某某持銀行卡取現幫助轉移資金，共計接收并取現60余萬元。另外查明，同年12月11日，被害人韓某被詐騙人民幣8.68萬元，資金經多次轉移至彭某某銀行卡后，因其銀行卡與他人民事訴訟被法院凍結，導致該筆資金沒有立即取出，在法院審理階段，因涉案銀行卡被法院解凍，彭某某將其中6.69萬元取現消費。被告人辯解，該筆涉案資金已于當日墊付給上家，卡內資金應屬自有，且取現時無非法占有目的。檢察機關將該筆定性為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。最終，彭某某以掩飾、隱瞞犯罪所得定罪處罰。

案例4：苗某某詐騙案

2021年7月，被告人苗某某明知他人利用銀行卡轉移贓款，遂假意出借自己的銀行卡給他人使用。待電信詐騙得款12000元轉入其提供的銀行卡時，苗某某將該款項取現用于個人消費，并向他人謊稱銀行卡被凍結無法取現。最終，苗某某以詐騙罪定罪量刑。

第一單元　電信詐騙中“掐卡”行為的定性與規制

主要問題：

1.電信網絡詐騙中“掐卡”行為如何定性？

發言于菲（南京市六合區人民檢察院）：

自“斷卡”行動以來，涉“兩卡”案件發案量逐漸增多，隨之衍生而來的“黑吃黑”這一新型犯罪活動，定性爭議和罪數問題引起了理論界和司法實務界的廣泛爭議和討論。鑒于案例中前一階段的供卡行為之定性分析不是今天研討的重點，前后兩階段的關系和罪數問題在稍后單元會做更為深刻的研討，我僅針對后一階段“掐卡”行為作重點分析。

案例1的案情較為簡單，但對于張某某的行為，一共有四種不同的觀點。第一種觀點認為，行為人構成侵占罪。根據銀行卡實名制等相關規定，銀行卡需本人實名登記并使用，存款債權始終由名義持卡人占有。一旦有資金進入卡內，即形成了事實上的財物保管關系，行為人一旦掛失、補卡后取現、轉賬，即是非法占有代為保管的他人財產，拒不歸還，數額較大，應當認定為侵占罪。最高人民法院第936號指導案例即是此觀點。第二種觀點認為，行為人明知他人從事信息網絡犯罪而提供銀行卡，對流轉至卡內資金的違法性具有主觀認識，客觀上通過轉賬、取現等方式轉移該筆贓款，使得錢款難以追回，符合掩飾、隱瞞犯罪所得罪的構成要件，應當以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪處罰。第三種觀點認為，行為人利用自己開戶人的身份，通過謊稱自己的銀行卡遺失，欺騙開戶行為其掛失補辦，繼而獲取卡內資金的行為，符合三角詐騙的構成。第四種觀點認為，行為人出售自己名下的銀行卡，即是愿意交出銀行卡的占有、使用、處分和對卡內資金的控制權，實際持卡人通過銀行卡、密碼等實現了對卡內資金的占有、控制、支配權，當行為人發現出賣銀行卡內的資金后，通過掛失、補卡并轉賬的形式，改變了卡內資金占有狀態，變他人占有為自己占有，故應當認定為盜竊罪。最高人民法院公報案例第179期即持此觀點。

我的個人觀點是張某某的行為構成盜竊罪，理由如下：

一、從卡內贓款占有歸屬辨析行為性質。行為人對其名下的銀行卡賬戶具有占有、使用、處分等權利，一旦出租、出賣，意味著自愿將銀行卡的支配控制權讓渡給了對方。實際持卡人通過掌握銀行卡賬戶、密碼等信息，實現了對銀行卡內存款的實際占有。本案中，被告人將銀行卡出賣給上游犯罪人，被告人的目的是獲取非法利益，上游犯罪人的目的是轉移犯罪所得，雙方不存在法律認可的合法的委托保管關系，故不具備成立侵占罪的前提和基礎。

二、從法益侵害角度分析行為性質。掩飾、隱瞞犯罪所得罪主要旨在幫助上游銷贓，妨害司法秩序。而“黑吃黑”本質上是侵財類犯罪，行為人以非法占有為目的轉移他人的財產，隨之帶來的掩飾、隱瞞行為只是必然伴隨的結果。在行為人非法占有目的非法明確的情況下，應從主客觀相統一的角度認定為侵財類犯罪，而不是妨礙司法類犯罪。

三、從轉移占有的行為手段理清行為性質。盜竊罪和詐騙罪都是使財物或財產性利益發生占有轉移的犯罪，不同的是，盜竊罪是完全違背權利人意志的奪取型犯罪，而詐騙是被害人基于錯誤認識的自愿交付型犯罪。本案中，實際贓款占有人為上游犯罪人，被告人利用掛失、補辦等方式轉移占有的行為，上游犯罪人對此并不知情，自然也無對卡內贓款的處分意思和處分行為，故此不符合詐騙中“自愿性”特征，而是符合盜竊的“秘密竊取性”，應當認定為盜竊罪。

因此，對于供卡后又“掐卡”的，“掐卡”的犯意產生于上游被害人錢款打入其出賣的銀行卡后，該類型的“掐卡”犯罪傾向于認定為盜竊罪。

與談：

鄧玲（南京市中級人民法院刑二庭副庭長）：

剛才分享的案例1情況，當前發生過很多類似案例，也有過一些判例，但確實在實踐當中爭議很大。首先，這里的基礎問題是卡內資金占有關系的認定問題。卡內資金占有關系的認定直接關系到這是侵占性財產犯罪還是取得型財產犯罪。學界對于卡內資金的這種占有關系還是有一定的爭議。

在存款的占有關系中涉及到三個主體：實際持卡人、名義持卡人、銀行。而對占有的認定有兩種情形：一種是事實性占有、一種是規范性占有。從事實性占有的角度看，很顯然銀行是事實上占有卡內資金。但隨著社會發展，電子支付逐漸成為主流支付方式，規范性占有的概念就隨之提出。它是從法律規范、道德規范層面來認定、判斷占有關系。規范性占有需要依賴特定的一些規范要素，如密碼、U盾、手機短信驗證、人臉識別等。從規范性占有的角度來理解，雖然銀行實際占有卡內資金，但持卡人通過規范要素如密碼驗證、人臉識別等方式，對卡內資金可以進行提現、轉移、支付等操作。持卡人對卡內資金也構成占有關系，是一種規范性占有。當銀行卡成為一種商品進行買賣之后，持卡人就分離出實際持卡人和名義持卡人。如果認為卡內資金是名義持卡人、即開戶人占有的話，那么名義持卡人掛失并占有，就構成侵占型的財產犯罪。如果我們認為卡內資金是由實際持卡人、即買卡人、電詐的犯罪分子所占有，那么名義持卡人的上述掛失等行為就構成了取得型財產犯罪。我認為在這類案件當中，卡內資金還是應當認定為由實際持卡人占有。“卡農”到銀行辦理銀行卡會同時設定密碼、綁定手機號碼、開通U盾，這些密碼、手機號、U盾就是我們用來判斷占有關系的規范要素。當“卡農”出售銀行卡不僅僅是出售卡，而是要把手機號、U盾等“四件套”一起打包轉移。當“卡農”將四件套轉移給他人時，買卡人也就獲得了對這張銀行卡的占有關系。也就是說占有關系發生了改變，卡農喪失了對卡內資金的控制權。由此，我們可以得出案件的定性。

我認為本案定盜竊罪是準確的。第一被告人張某某將銀行卡四件套出售給他人，賣卡行為不是授權他人使用或委托他人保管，而是讓渡了銀行卡的相關權益。這種行為的本質是一種占有關系的轉移。第二被告人通過掛失補辦的方式，重新獲得了對銀行卡的占有關系。被告人之所以可以恢復占有關系，是基于開卡人的特定身份。基于特定身份，仍然保留著恢復占有的可能性。常見的恢復占有方法就是掛失補辦。第三，被告人在實際持卡人不知情的情況下恢復了對銀行卡的占有關系，再通過取現轉賬方式將不屬于自己的錢款占為己有，這種行為應該認定為盜竊。第四，卡內資金即使是違法所得也不影響盜竊罪的認定。侵財犯罪的對象是公私財物的所有權，并不排除贓款贓物，對于違法所得的財款，雖然在法律上不予保留，但是可以成為侵犯財產罪的犯罪對象。

第三大點想要探討的就是幾個爭議觀點的分歧。第一關于侵占罪，前面已經探討過，賣卡人的賣卡行為不是讓人代為保管，而是銀行卡占有關系已經轉移到實際持卡人這邊，也就不再成立侵占類的犯罪。第二關于詐騙罪，對于被告人來說，他沒有虛構事實、隱瞞真相。而對于賣卡人來講，他也不知道行為人的掛失行為，沒有讓其產生錯誤認識。詐騙罪的成立需要買卡人基于錯誤認識而自愿地處分財物，但實際上買卡人他并沒有自愿處分錢財給他人的意愿。買卡人通過種種手段將錢存入這張銀行卡的時候，這張銀行卡的占有控制權仍然還在買卡人的手上。所以他把錢存入銀行卡時沒有自愿交付的行為。如果我們從前面談的理論問題，就是占有關系的角度來理解，成立詐騙必須基于這樣一個事實基礎。即買卡人把電詐被害人的資金轉入銀行卡上時，銀行卡的占有控制權已經發生改變，或者銀行卡的控制權一直在賣卡人手里，或者買賣雙方本身就可以同時控制這張銀行卡。但本案當中顯然不是這種情形。第三是關于電信詐騙的共犯問題。根據司法解釋和規范性文件的規定，電信詐騙共犯的成立需要有事先的同謀。這是一個事實問題，本案當中沒有涉及這方面事實，不再展開論證。第四點關于罪數，這個案子要考慮到幫信罪與盜竊罪是否應該數罪并罰。是否數罪并罰，需要明確行為是否符合兩個以上的犯罪構成，同時也排除刑法分則和司法解釋中一些處斷為乙罪的情形。本案當中被告在出售銀行卡之后，另起犯意，截留了卡內資金，是兩個獨立的犯罪行為，兩者之間也沒有連續犯、牽連犯等情形。因此是對他以幫信罪和盜竊罪數罪并罰更好。在今年四月份的時候，兩高發布了5件涉“兩卡”犯罪的典型案例，其中一件案情與本案類似，就是以盜竊幫信數罪并罰。

楊新慧（最高人民檢察院法律政策研究室）：

今天的研討會選題非常具有及時性和必要性，對于理論和實踐方面都有重要的意義，很榮幸受邀參加本次研討會。關于第一單元當中所討論的案例定性，我同意于檢察官和鄧法官的觀點，定盜竊罪。具體涉及到罪名上的分析和論證，兩位都已經表達得很充分了。我僅針對理論和實務在辦案過程中都很關注的一個基礎性問題，也是爭議比較多的問題，就是關于銀行卡上的資金占有歸屬問題。即銀行卡上涉案資金是銀行還是名義持卡人，還是實際控卡人占有。我談一下自己的看法和觀點。

首先，我認為從供卡人主觀認識角度來講，他本身是實施了幫信犯罪行為，電信詐騙的行為人本身也是想利用其他人的銀行卡來實現完成自己的詐騙行為，并且能夠使資金鏈和行為人之間斬斷聯系，效逃避偵查和刑事打擊。盡管銀行有銀行卡實名制度，但規范不等于事實。雙方都有一個明確的意圖即通過合法的民事手段來掩蓋違法犯罪事實，在這種情況下，如果仍然按照民事法律關系來一一對應、分析認定這張卡的實際占有或資金歸屬，不是特別妥當。

第二，這種情況下，應該堅持實事求是原則，透過表面去看本質。從銀行卡的實際控制人角度，按照生活常識常理來判斷，已經通過掌握銀行卡、U盾、電話卡、身份信息這種方式，盡可能實現自己對卡上資金的有效占有，具有清晰的支配和控制銀行卡上資金的意圖和行為。銀行卡的供卡人也是明確知道自己的供卡行為將要產生的事實后果即他對卡內資金不具有占有可能性，除非采取進一步的行動才可能實現占有。所以從實事求是和生活常識的角度來說，不管是卡的實控人還是卡的名義持有人，雙方有明確認知、主觀上清晰地達成合意：卡內資金應該在實際控制人手里。

第三，從事實角度判斷，卡內資金在實控人不明知的情況下，通過掛失銀行卡等手段被名義持卡人非法占為己有，按照罪刑法定原則，符合盜竊罪的構成，以盜竊罪處理是比較妥當的。

另外，幫信罪現在是僅次于危駕和盜竊罪，數量躍居排名第三的一個罪名，兩高也正在對幫信罪研究準備制定出臺相關的司法解釋。但是對于幫信在法律適用過程當中存在的一些主要爭議和焦點難點問題也還在研討中。以上僅代表個人，供參考。希望本次研討會能取得豐碩的成果，為司法辦案提供指引，為科學合理制定司法解釋提供智力支持和有益貢獻。

夏偉（中國政法大學副教授）：

前面三位就這個問題做了非常的深入討論，我總體上是贊同的。這個問題是一個比較典型的刑民交叉問題，我想從刑民交叉的角度來發表一下意見，有的看法可能不太一樣。

這里面有幾個比較關鍵的問題。

第一個問題是存款的歸屬，問題的核心在于銀行和客戶之間的關系。在民法上或者說刑民交叉的角度怎么去定位呢？首先，最高法的多個生效民事判決指出，客戶在銀行等金融機構開設賬戶并存入資金后，客戶開設的賬戶是獨立于銀行、獨立于其他客戶的，賬戶的資金也同樣遵循“兩個獨立”。在這里面銀行的定位是承擔管理義務，保障資金和賬戶的安全。我們從這個層面進一步來探討資金或者存款的占有問題。存款有兩個含義，第一是存款所對應的現金，毫無疑問這個現金當然是銀行占有。就此討論占有問題是沒有爭議的，有爭議的點在于存款債權的占有。最高法判決傾向于存款債權還是歸客戶占有。有學者認為這是一種觀念性的占有。

第二個問題，在這個基礎上如何判斷掐卡行為的定性。關于這點，根據現有最高法刑事審判參考的指導性案例，是可以排除盜竊罪和詐騙罪的，更傾向于定侵占罪。最高法刑事審判參考第1498號案例認為，名義存款人如果把別人借他名辦的卡內資金據為己有，應當定侵占罪。理由有三點。第一、賬戶內的資金債權只能由名義辦卡人向銀行主張。1994年《銀行賬戶管理辦法》以及2003年《人民幣銀行結算賬戶管理辦法》都有規定：銀行卡無論被誰實際持有并使用，銀行賬戶的權利義務都應當歸屬于銀行賬戶的申領人，亦即名義存款人。第二、名義存款人通過掛失、補辦等方式，能夠實現對賬戶內存款債券的占有。第三，銀行沒有義務審查誰是實質存款人誰是名義存款人。所以在這個意義上來說，可能掐卡行為并沒有產生盜竊罪、詐騙罪意義上的占有轉移。通常說盜竊和詐騙是轉移型的財產犯罪，要排除舊占有、建立新占有。根據現有的民事判決和刑事判決，名義存款人就是占有人，并沒有排除舊占有、建立新占有。這個意義上來說，定侵占罪更合適。

第三個問題，我想談的是數罪并罰的問題。賣卡人把銀行卡賣給犯罪人，在這之后又出現了“掐卡”行為。賣卡行為是否定幫信罪、“掐卡”行為是否定侵占罪，兩個罪數罪并罰要區分情形。在這個語境下，核心的犯罪行為是詐騙罪。所以如果賣卡人明知他人用于詐騙，雙方是成立詐騙共犯的。后面的“掐卡”行為是分贓行為，名義持卡人不愿意把詐騙的錢分給詐騙行為實施者，即分贓不均。我們認為這屬于典型的事后不可罰的行為。因為雙方對于存款的法益侵犯，在詐騙共犯中已經評價了，如果再認定成侵占罪就是重復評價。但幫信罪未必是詐騙罪的共犯，因為幫信的明知是一種推定明知，包含兩種情形。第一種情況是確實明知，第二種情況是雖然不明知但推定明知。在第二種情況下行為人只是明知對方實施違法犯罪，但不知道對方實施的何種違法犯罪，雙方不構成共犯。在此種情況下，提供卡的行為是構成幫信罪的，“掐卡”行為成立侵占罪，可以數罪并罰。否則的話會產生處罰不均衡。

那我們都知道現在電信網絡詐騙犯罪主要打擊的是邊緣行為，即幫信行為。接下來希望能夠強調對核心犯罪行為即詐騙行為的打擊。刑法打擊電信網絡詐騙，重點應當在于打擊核心犯罪，只有把核心瓦解了，才能真正斬斷整個犯罪鏈條，這也符合當前電信網絡詐騙全鏈條治理的目標。如果不切斷核心行為，可能沒有辦法真正意義上做到全鏈條治理。

第二單元　犯意產生的時間節點對“掐卡”行為定性的影響

主要問題：

1.非法占有目的產生的時間節點不同是否影響“掐卡”行為的定性？

2.非法占有目的證據存疑時，“掐卡”行為如何評價？

發言胡守珍（南京市浦口區人民檢察院）：

案例二中何某有三個階段的行為，第一階段系出借賬戶及相應的密碼為他人提供支付結算幫助；第二階段何某幫助上游犯罪分子轉移犯罪所得，銀行卡及相應的賬戶密碼由自己掌控；第三階段何某產生“黑吃黑”想法，將卡內資金占為己有。對于第一階段、第二階段的行為在罪名認定上基本無爭議，對于第三階段的行為定性則呈現出有侵占罪、詐騙罪、掩飾、隱瞞犯罪所得罪以及盜竊罪等不同觀點。

法院判決認定兩名被告人第三階段的行為構成詐騙罪，理由是該二人非法占有故意在先，何某向上游犯罪行為人隱瞞了會繼續幫助其轉移犯罪所得的事實，讓上游犯罪行為人誤以為持卡人仍然能夠按照先前的“合約”幫助繼續轉賬，從而自愿處分了騙來的財物。雖然上游犯罪行為人騙得的財產系犯罪取得，但也屬于財產罪保護的法益。對此，我認為：

一、從占有的一般狀態來區分罪名

前期也探討了，解決“黑吃黑”行為的罪名定性首先要明確財物當時的狀態系誰占有？盜竊的對象必須是他人占有或支配的財物，對于自己占有或支配的財物是不能成立盜竊罪。具體到本案中，被告人何某掌控自己名下銀行卡及相應密碼，何某自主占有進入自己卡內的上游被害人財物，已然排除了上游犯罪行為人對錢財的支配狀態，因此不符合盜竊罪的認定標準。

二、從非法占有主觀故意產生的時間節點區分罪名

在“斷卡”案件中，“黑吃黑”的主觀故意產生的時間節點也是區分案件定性的關鍵要素。如果出售、出借銀行卡前就已經產生了非法占有的故意，那么此后的所有行為都是為了最后非法獲取卡內錢款而進行的虛構事實、隱瞞真相的行為，在此基礎上認定其涉嫌詐騙罪符合主客觀相一致原則；如是在接收錢款之后產生非法占有的故意，那么司法實踐中定性存在較大分歧。個人傾向于認為在自主占有的情況下，其先前的行為構成何種犯罪就按照該種犯罪的構成事實來整體認定，我們也不可能寄希望于上游犯罪分子對被告人提起自訴，與行為人先前的犯罪行為統一評價較為穩妥。

俞白冰（南京市高淳區人民檢察院）：

案例三中，彭某某明知他人從事違法犯罪活動，而將自己名下的銀行卡提供給他人用于多次接收違法犯罪資金并取現的事實清楚，證據充分，是一個典型掩飾、隱瞞犯罪所得罪的行為。但其在半年后，彭某某又將解凍的涉詐資金取現消費的行為到底是碰巧還是蓄意，是非法占有還是自由處置呢？

這是我們第一次碰見這種情況。考慮到一方面本案沒有查獲上家甚至沒有上家的客觀痕跡，彭某某辯解已將凍結資金交由上家，該辯解無法排除且其交代資金凍結、解凍情況與查證情況相符；另一方面，綜合全案，提供賬戶并取出，無論自用還是轉出，雖然過程有所曲折，但是整體來看還是符合掩飾、隱瞞犯罪所得罪的構成要件。故，彭某某的行為認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

一、非法占有目的存疑時有利于被告人

所謂“存疑有利于被告”原則，是指據以定罪量刑的事實存在合理疑問時，應當作出有利于被告人的判決裁定。該原則是疑罪從無、無罪推定的擴充。《刑事訴訟法》第一百七十五條、第二百條等，均體現了存疑應當有利于被告人。存疑有利于被告人原則是保障被告人合法權益的重要原則，也是國家尊重和保障人權在刑事司法領域的重要體現。這里的有利于被告，個人認為不是遇到法律適用爭議有利于被告，而是限制適用于對于被告人不利的事實。證明被告有罪之證明責任在于司法機關，故而被告本身并不需要證明自己有罪。而在案件事實存疑的情況下，意味著國家并未盡到證明被告人有罪的責任，因此應當認為被告人無罪，即應當作出有利于被告人的決定。常見的黑吃黑案件中有被告人自認、同案犯供述或者上家指認，行為手段往往通過銀行卡掛失、私自轉賬取現的方式進行。而彭某某案中，從銀行卡操作來看并無掛失等行為，也沒有同案犯或者上家指認。無論從直接證據還是間接證據的角度，乃至經驗法則也未能排除其辯解。此類幽靈式辯解造成本案最終無法認定黑吃黑的事實，只能認定其明知系贓款而取出的掩飾隱瞞行為。同時，考慮到無論是盜竊罪還是詐騙罪的立案標準較低，金額很容易達到升格刑，因此認定非法占有目的的證據更要嚴格掌握。

二、非法占有目的產生的時間節點不同影響“掐卡”行為的定性

不能將所有的“黑吃黑”行為統一認定為某一種犯罪，需要結合案件的具體事實具體分析

1.非法占有目的產生于提供卡之前或供卡之后但資金入賬前，應當認定為詐騙罪。一方面因為行為人在供卡之前主觀上有非法占有的目的，且在該主觀動機下供卡，屬于事先設置圈套的騙中騙，明顯具有“騙取”的特征。同時，行為人騙取上家信任，讓其陷入錯誤認識，進而處分財物，導致財產損失，盜竊罪不能準確、全面地評價其行為特征，整體更符合詐騙罪的認定。其決定手段是詐騙，盜竊只是輔助手段。

與談：

陳禹橦（北京市人民檢察院第一分院）：

第二單元的案例與第一單元既有相似也有不同。首先想回應下第一單元關于民刑交叉視域中對掐卡問題的認識，因為這是討論此類案件的前提。刑法和民法都有占有的概念，但我認為刑法上占有需要考慮民法占有的含義，但不能直接把民法占有的理論拿來套用。刑法上的占有是源于民法但又有所區別。民事上的占有概念如善意占有、惡意占有、準占有等分類，與民法的基本原理和制度設計密切相關，承載了民法占有制度上不同的功能追求。但刑法上大多在財產犯罪的領域討論占有，比如今天討論的銀行賬戶債權或銀行賬戶內資金的占有。這里面，刑法上的占有肯定是不承認民事上的擬制占有。再比如刑法上會更加重視占有意思。比較典型的案例，比如甲借給乙一本書，書里夾著一張支票，如果乙將該支票據為己有，我們一般評價為盜竊罪而不是侵占罪。這里面就體現了刑事和民事上對于占有意思的不同要求。而且第一單元專家也提到，刑法上對于占有的保護也不局限于合法占有。因此綜上而言，在民刑交叉的領域，個人認為民事和刑事上的占有還是應當做不同的理解。今天案例中的占有還是實際用卡人來占有。

回到第二個單元的問題。第一個是法律適用的問題。第二個則是證據問題。先看法律適用問題。我們說“掐卡”或者說黑吃黑案件，其實是一類案件的描述，但究竟構成何罪，需要結合具體案情來判斷犯罪構成要件，而不是籠統說掐卡行為構成什么罪。所以首先還是要從客觀判斷，也就是第一個單元所說的對掐卡行為性質的認定。剛才專家們都談到這取決于不同觀點對于銀行卡內資金占有關系的認定。就我個人觀點，例如第一單元的掐卡行為，我認為是構成盜竊罪的，這是基于銀行卡內的資金一般是上游犯罪人占有的事實，實施的轉移占有。但第二單元案件的特殊之處在于，被告人所謂的供卡，不是像第一單元那樣常規的出售四件套后，供卡人自己喪失對卡內資金的占有支配。案例2從案件事實描述來看，與夏偉老師剛才所提到的刑事審判參考案例很類似。被告人對提供的銀行卡以及卡內資金始終是有實力的控制、支配力的，也就是被告人占有卡內資金。從客觀上判斷，上游犯罪人打入被告人銀行賬戶的資金，是由被告人自己占有的。而且需要說明的是，被告人從銀行卡中轉出的雖然是犯罪所得的贓款，但財產犯罪的成立并不要求財物處于他人合法正當的控制之下，即使是贓款贓物，也能夠成為財產犯罪的對象。

其次，需要判斷被告人的非法占有目的產生于何時。其實我們說實踐中，這種非法占有目的產生于何時，并不容易認定，因為主觀見之于客觀，非法占有目的往往是從客觀行為推斷而來的。但在“掐卡”案件中，其實往往客觀行為上難以認定非法占有目的產生在供卡之前還是之后。本案中因為是兩名被告人共同犯罪，或者說兩人經過商議，所以證據上能夠認定二人在具體實施轉賬過程中，產生了對后續進入二人供卡賬戶錢款的非法占有目的。因此二人向上游網絡犯罪人隱瞞了這種主觀意圖。準確來說，其實也不是供卡之前之后的問題，而是上游網絡犯罪人將錢款打進被告人提供的銀行賬戶之前、之后。那么這個非法占有目的產生時間點，是否會影響“掐卡”行為的定性呢？或者說，如果是供卡之后另起犯意，如何定性？個人認為非法占有犯意的時間點確實會影響行為定性。根據主客觀統一原則，判斷行為時被告人的主觀會影響行為性質的認定。具體而言，如果被告人一開始就有據為己有的目的，而向上游犯罪人隱瞞了意圖，騙取了上游犯罪人的信任，將錢款打入賬戶。被告人此時實際控制了賬戶資金，上游犯罪人損失了資金。這個時候行為既遂，被告人行為符合詐騙罪的構成要件。

這里可能涉及詐騙不法原因給付物的問題，因為詐騙行為在前，上游犯罪人不法原因給付在后，沒有被告人的詐騙行為，上游犯罪人就不會處分財產，所以這里的財產損失是由被告人的詐騙行為造成的，因此，應當認為成立詐騙罪。第二，如果非法占有目的產生于上游犯罪人將錢款打入被告人銀行賬戶之后，那就無法認定詐騙罪了，此時可能涉及侵占罪、盜竊罪的爭議。如前所說，此時被告人占有該錢款，將自己占有財物轉為所有，沒有發生占有轉移，不能構成盜竊罪。那是否構成侵占罪呢？這里存在的爭議是贓物能否成為委托物侵占對象的問題，因為顯然匯入賬戶的錢款系上游犯罪贓款，上游犯罪人指示被告人分散轉移贓款的行為，系掩飾、隱瞞犯罪所得的窩贓行為，但被告人卻通過轉賬將該款據為己有，這里存在不同觀點。肯定說認為此時仍然屬于將自己占有的他人財物據為己有，成立委托物侵占，但否定說則認為，由于上游犯罪人不是財物所有權人，沒有侵害信任委托關系，不成立委托物侵占。也有觀點認為，此時被告人將贓款據為己有的行為屬于侵占脫離占有物，但同時也成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪，侵占脫離物的行為被吸收，所以僅以掩飾、隱瞞犯罪所得罪論處。我個人是認可否定說的，認為難以成立委托物侵占類型，但可以成立侵占罪，屬于侵占脫離占有物。以上是案例2中關于法律適用方面定性的問題。

第三，是關于罪數判斷。如果非法占有目的確實產生于上游犯罪人將錢款打入被告人銀行賬戶之后，那么前面上游犯罪人供卡行為，首先應當認定為幫信罪，后面行為和前面行為侵害了不同法益，且針對不同對象，原則上還是應當數罪并罰。案例3則是證據問題，總體而言認可檢察官觀點，在證據事實認定時肯定是存疑有利于被告人原則。該案能夠依法審查認定的事實，只能是被告人將上游犯罪所得以取現、墊付的方式交給了上游犯罪人，也就是幫助上游犯罪人轉移了資金。因為錢不是特定物，無法論證被告人取現時有非法占有目的，無法評價為掐卡或黑吃黑，只能判斷是否符合掩隱犯罪，同意以掩隱罪一罪論處。

陳新文（南京市人民檢察院）：

這個主題是我和李勇主任、江寧區檢察院多次研究討論出來的，也是想借這樣的形式來為我們解決司法實踐爭分提供一些共識。

四年前，江寧地區就辦理過電信詐騙中“黑吃黑”的一件案件，當時，是一件上訴案件，在辦理過程中，無可循也沒有案例。

當前，對于電信網絡詐騙犯罪活動中出現的“黑吃黑”案件，已經頻繁出現，“黑吃黑”的個案模式均有所不同。存在詐騙罪、盜竊罪和侵占罪、信用卡詐騙之爭，也有籠統評價為掩飾、隱瞞犯罪所得罪，不再單獨評價。司法機關如何準確認定 “黑吃黑”的性質，需要我們通過“抽絲剝繭”和法理支持，來研究如何構建電信網絡詐騙犯罪“黑吃黑”刑法評價體系，以期為司法實踐提供精準打擊。

第二單元案例1：（一）其以提供銀行卡、甚至放棄銀行卡控制權為幌子,并在表面上以出租銀行卡的虛假意思掩蓋其非法占有卡內資金的主觀目的；“上游行為人”正是誤認為“供卡人”仍然會繼續配合轉移詐騙來的資金，那么,通過詐騙的手段讓“被害人”資金轉入“供卡人”甚至實時監控的銀行卡內,“供卡人”隨后轉移該筆資金的占用關系和狀態。根本原因在于“上游行為人”同樣陷入錯誤認識，是否是處分了“上游犯罪”自己的財產呢。也就是說“騙來的錢能否成為財產性犯罪對象”。判決予以了確認。      

(二)“供卡人”即便臨時起意占有銀行卡內資金,該銀行卡內資金在不構成“上游行為人”委托“供卡人”保管的保管物或遺忘物的情況下, “供卡人”以非法占有為目的通過秘密竊取的方式,竊取“出租”給“上游行為人”銀行卡內資金,是否按照上一案例的來認定為盜竊罪。絕大多數這類案件，“供卡人”在知道錢款進入自己名下的銀行卡內，無論是事前還是事后知道，實質上這就是“贓款”，而 “贓款”是能成為財產犯罪對象。目前主要依據一是根據《最高法關于審理兩搶刑事案件適用法律若干問題的意見》規定：“搶劫賭資、犯罪所得的贓款贓物的，以搶劫罪定罪，但行為人僅以其所輸賭資或所贏賭債為搶劫對象，一般不以搶劫罪定罪處罰。”據此，賭資屬于搶劫罪的對象。

二是根據《最高法關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定：“對犯罪所得及其產生的收益實施盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等行為，構成犯罪的，分別以盜竊罪、搶劫罪、詐騙罪、搶奪罪等定罪處罰。” 從最高法的這兩類犯罪明確是 “贓款”是能成為財產犯罪對象的。

第二單元案例2：被告人旺某某其本意就是掩飾隱瞞犯罪所得，現有證據無法證實其和上游犯罪形成共同實施“詐騙犯罪”的情況下，根據其供述，在贓款或詐騙款項到其銀行卡上是，準備去取現金，發現因為涉民事訴訟被對方當事人申請法院財產保全凍結了。上游行為人向其索要，后其辯解借款墊付。在其銀行卡解凍后，其將卡內的資金用于消費、償還欠款等，根據主客觀相一致的原則，我們認為應當依法認定其掩飾隱瞞犯罪所得罪，南京市法院也支持檢察機關的認定，最后罰當其罪。

我個人認為，詐騙、盜竊或搶劫、搶奪他人犯罪所得，從本質上說，也應屬于詐騙、盜竊或者搶劫、搶奪犯罪。理由：（1）主觀上，詐騙犯罪中行為人具有非法占有他人財產的故意，不具有掩飾、隱瞞犯罪所得的故意。（2）客觀上，詐騙犯罪中行為人實施詐騙的行為，未經上游行為人同意或認可，也同樣侵犯了上游行為人的“利益”，其允許“被害人”的錢款匯入或轉入“供卡人”的銀行卡內是否可以視為處分行為。而掩飾、隱瞞犯罪行為人的掩飾、隱瞞行為，是一種上游成立犯罪后的行為。（3）侵犯的法益不同。詐騙犯罪中侵犯的是公私財產權，而掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪侵犯的主要是司法秩序。（4）犯罪所得可以成為詐騙的對象（司法解釋的相關規定）。詐騙雖然侵犯的是公私財產權利，但不要求被害人對錢款具有合法的占有或所有權。

綜上。我認為在對于電信網絡詐騙犯罪活動中出現的“黑吃黑”，還是要看“行為人”的具體犯罪行為，根據其具體實施的犯罪行為來相應評價其犯罪行為性質，而不能單一或概況進行評價。

蔡道通（南京師范大學法學院）：

前面兩位報告人和兩位專家談到了一些非常好的意見和觀點分享。我想補充幾點。

第一個單元的案件。夏老師所講的形式審判參考第1498號案例，案件的情況和本案是有不同的。對此我同意剛剛北京陳禹橦主任的意見。第二對掐卡行動當中所講非法占有目的的時間點對案件性質的影響，贊同檢察官包括陳主任的分析意見。如果非法占有目的的形成，在案件發生之前，就是詐騙罪；但如果是在行為過程當中產生，我認為是一種犯意的轉化，在幫信行為當中產生的非法占有目的，至于罪數問題，能不能按照類似于吸收犯罪原則來認定，是可以考慮的選項。第三幫信行為結束了，然后又產生非法占有目的的，按照數罪并罰是最安全的。但是我想探討的是，能不能把案件看成一個整體，進行整體評價，我覺得擇一重處罰并非不合理。在這個過程中還有一些問題，如果和上游犯罪，在有證據證實的情況下，按照共犯和幫信擇一重處。但當上游犯罪本身屬于輕罪的時候，可能幫信怎么認定要受制于法定刑的影響。如果幫信更重而共犯輕，按照共同犯罪更合適。再來看掩飾、隱瞞犯罪所得，一定是上游相關犯罪結束之后。

案例3，涉及到的是證據的采信和認定問題。特別同意承辦檢察官以及前面兩位檢察官意見，證據存疑時有利于被告。其實在實體法上也存在有利于被告人的解釋問題，如既有證據證明能夠達到刑法規定的立功條件、自首條件、犯罪中止條件，又有相關證據或解釋說是不典型的。這時候實體法中一部分存疑有利于被告，對當事人有利的解釋為立功、自首不是不可能。罪刑法定只禁止不利于當事人的解釋，而不禁止對當事人有利的。做一點補充。

第三單元　電信詐騙中“掐卡”類案件的罪數問題

主要問題：

1. 非法占有目的產生于供卡之前，“掐卡”行為如何定性；既有供卡行為，又有“掐卡”行為，系數罪并罰還是從一重處罰。

發言李弋（南京市江寧區人民檢察院）：

案例4中，首先苗某實際控制和占有銀行卡及其密碼，實際控制和占有銀行卡內資金，他人是主動將款項轉給苗某所控制的賬戶，是一種主動、自愿轉移占有的行為，符合詐騙罪自愿處分的構成要件，不符合盜竊罪秘密竊取、轉移占有的構成要件。其次，苗某謊稱供卡為他人走賬，騙取他人信任，他人是基于苗某收款后會轉給他人的錯誤認識，才基于苗某虛構的事實而主動交付。苗某事先產生非法占有的故意，后虛構為他人走賬的事實，騙取他人向其銀行卡內交付錢款，后將錢款非法占有，應當認定為詐騙罪。

根據以往的案件處理和今天討論的前幾個案件中，均涉及到罪數的問題。對于電信網絡詐騙中的“掐卡”行為，數罪并罰還是從一重處分，一直存在爭議。在本案中，苗某事先產生犯意，隱瞞了打算黑吃黑的目的，提供銀行卡的行為本來就是欺騙他人轉入資金，只有詐騙一個犯意。另外也有意見認為供卡和詐騙是高度重合的，是單純一罪。無論是處斷一罪還是單純一罪，都對認定詐騙罪沒有分歧。而對于罪數分歧最嚴重的，是在事中產生非法占有犯意的情況。行為人以幫信或掩飾、隱瞞犯罪所得的故意實施了供卡的行為，在供卡以后產生了犯意的轉化，另起犯意實施掐卡行為產生非占有目的，這種情況下可以細化為兩種情況。第一個情況是在前行為已經實施結束以后，另起犯意實施額外的行為，占有卡內資金。如案例1，出售四件套以后、錢款轉入賬戶以后，已經構成了幫信罪，此時另行實施掛失等行為竊取卡內資金，已經超過了供卡的行為范圍。還有一種情況是掩飾、隱瞞犯罪所得的行為尚未完成，實施了“掐卡”的行為。如行為人與他人約定代為取款，在錢款轉入行為人提供的銀行卡內之后或者在通知即將到賬的時候，產生“掐卡”的犯意，在錢款到賬后，將錢款占為己有。該情況的罪數認定會存在幾種分歧意見：如認定為盜竊罪，如認定前罪為幫信或掩隱、后罪為侵占或者盜竊數罪并罰的，以及認為構成掩隱犯罪一罪，轉移錢款的行為沒有超出掩飾、隱瞞犯罪所得罪的行為范圍。希望能夠通過今天的探討會進一步理清思路。

與談：

吳菊萍（上海市人民檢察院第二分院）：

隨著電信網絡詐騙及其關聯犯罪的發展，電信網絡詐騙犯罪中“黑吃黑”問題成為當前高發且爭議很大的一類問題。雖然犯罪手段不斷變化，但是刑事裁量的規則應當相對固定。因此，今天的討論很有現實意義。在討論電信詐騙中“掐卡”類案件的罪數問題前，有兩個前提需要達成共識：

第一，“黑吃黑”的處理原則。關于“黑吃黑”的問題，在刑事司法中并不是一個新問題，早就有確定的處理原則，那就是“該怎么定就怎么定”。怎么理解這個“該怎么定就怎么定”呢？我想應該至少包含兩層意思：

一是“黑吃黑”處罰的價值考量。通常我們界定一個行為是否構成犯罪，會從行為本身的社會危害性、依法應受處罰性等角度進行評判，認為違法性的本質是法益侵害或者法益侵害的危險。“黑吃黑”之所以需要處罰，并不是要保護行為人因違法犯罪而獲得的“黑”利益，而是要懲罰其實施的具有社會危害性的“吃”的行為。將“黑吃黑”的行為納入刑事評價，不僅是為了嚴密法網的需要，而且也是生活常識“盜亦有道”在司法中的反映。這也就是為什么贓物可以成為財產犯罪對象的內在原因。贓款贓物并不是可以任人處置的無主財物，而是屬于國家、集體或個人合法所有的財物，或者是國家禁止個人非法持有的違禁品，應當由國家有關機關依法追繳后返還原主或者予以沒收，不允許其他人再次非法占有。如果他人再次非法占有，歸根到底還是使國家、集體或者個人的合法財產受到損失，這種行為與從合法所有者手中非法占有財物沒有什么本質的區別，具有刑法上獨立評價的價值，仍然屬于違法犯罪行為。因此在以往的刑事司法中，對于出于“黑吃黑”的目的而搶劫、盜竊、搶奪、詐騙他人非法所得的財物的，應當追究其刑事責任，是達成基本共識的。

二是“黑吃黑”是否屬于“不可罰的事后行為”。刑法一般理論認為，事后不可罰行為只存在于狀態犯中。一個已經具備了構成要件符合性的行為，之所以不具有可罰性，主要是基于兩點，一是就狀態犯而言，其不法狀態往往是與前罪行為相伴而生的，是其自然后續。二是依照期待可能性理論，在盜搶行為實行完畢后的處分贓物的行為，基于人性的弱點，法律不可能期待其如實交出贓物以保證司法機關的正常活動。因此，除非特別規定，如自洗錢入刑，否則贓物類犯罪一般屬于典型的不可罰的事后行為。但是“黑吃黑”的行為，已經超出了贓物類犯罪的范疇，具有獨立評價的意義，不宜一律評價為不可罰的事后行為。

第二，罪數問題的處斷原則。通說認為，犯罪構成是罪數的判斷標準。在犯罪構成要件有重合的情況下，如果難以充分評價，一般應當數罪并罰。例如牽連犯，以前認為既有從一重的處斷原則，也有數罪并罰的處斷原則。隨著罪數理論的發展，目前司法實踐的做法是除非是必要的牽連，否則需要數罪并罰。

在明確以上前提問題的基礎上，我們再來討論供卡后又“掐卡”的行為，到底是數罪并罰還是從一重處罰。個人認為，如果非法占有目的產生于供卡之前，供卡成為“掐卡”的手段，“掐卡”成為供卡的目的，應當適用牽連犯的處斷原則，擇一重處，并將“黑吃黑”行為作為量刑情節予以考量。如果非法占有目的產生于供卡之后，也就是詐騙、掩飾、隱瞞犯罪所得或幫信行為實施終了之后另起犯意，此時“掐卡”行為具備了刑法單獨評價的意義。理想的做法是查清“掐卡”犯意產生的時間后精準的進行數罪并罰。在犯意的內容和產生時間難以確定的場合，可以認定行為人前期參與的詐騙罪、掩飾、隱瞞犯罪所得罪或者幫信罪一罪，并將“黑吃黑”行為作為量刑情節予以考量。問題是，司法實踐的難處在于主觀上非法占有目的的有無以及產生的時間往往很難證明。用一個很難證明的事實要素作為區分罪數的重要標準，會增加司法實踐的難度，容易產生“同罪不同判”的懷疑。所以務實的選擇可能是結合行為人之前的行為進行整體評價，將“黑吃黑”行為作為量刑情節予以考慮。這樣裁量的優勢在于，節約了司法成本，不必在難以查清的事實上糾纏不清，同時也兼顧了“黑吃黑”行為需要刑法評價的內在要求。

案例4中，苗某某非法占有目的產生于供卡之前，明知他人利用銀行卡轉移贓款而假意出借銀行卡，待電信詐騙得款12000元轉入其提供的銀行卡時，非法占為己有。苗某某自始至終只有一個犯罪故意，即以“黑吃黑”的手段非法占有卡內資金，提供銀行卡和取現后拒不返還的行為符合詐騙犯罪中的虛構事實，騙取對方交付財物后非法占有的基本構造，應當評價為詐騙罪一罪。如果行為人本意是出借銀行卡幫助他人犯罪，贓款轉入后另起犯意，則可能存在幫信罪與盜竊罪并罰的空間。

李艷（江蘇省人民檢察院）：

我們這個單元主要探討電信詐騙中“掐卡”類案件的罪數問題，圍繞“非法占有目的產生于供卡之前，掐卡行為如何定性；既有供卡，又有掐卡行為，系數罪并罰還是從一重處罰”發表意見，作為實務界人士，我圍繞司法認定規則談談個人意見。

一、實踐中的觀點

在接受到參與這個研討會任務之后，我到裁判文書網上收集了下判例情況，也和我們主管電信網絡詐騙犯罪的業務部門承辦檢察官有過溝通，對于我們這個單元討論的“掐卡”行為，在定性上存在較大分歧。一種觀點認為是定盜竊罪。主要理由是：定性最為關鍵的還是看犯罪手段和被害人有沒有處分意識，掐卡行為將實質上屬于別人的錢款，通過掛失的方式秘密竊取占為己有。即使非法占有目的產生于供卡之前，但獲取財物的手段還是秘密竊取，而且上家遙控指揮被害人把錢打到銀行卡里面，也不是詐騙罪中的“處分”。另一種觀點是認定為詐騙，行為人產生了獨立的犯罪故意，他利用了上游犯罪行為，假意提供自己的銀行卡，進而將錢款侵吞。該行為屬于詐騙罪的三角詐騙。行為人通過誘騙銀行以侵害被害人的財產。除了盜竊和詐騙之外，還有觀點認為構成侵占罪，理由是將屬于他人所有、自己占有的錢款，通過掛失的方式，實現自己所有，屬于侵占。還有觀點認為應認定為掩隱，因為行為人主觀上對他人利用自己信用卡轉移贓物有認知，客觀上也對贓款移轉起了重要作用。以上是關于定性的分歧意見。

二、實踐中的困惑

從上述論證來看，無論是定性為盜竊還是詐騙都難難以充分論證：一是關于行為人與銀行卡之間的關系，行為人是銀行卡的合法所有人，出租出借銀行卡是否改變了的占有關系；二是卡內贓款的所有關系，在受害人將款項轉賬到出租出借的銀行卡中時，誰對卡內贓款享有占有、支配、控制的權利；三是行為人憑借身份證、密碼、卡號等掛失從而將錢款轉移，是否能將銀行解釋為受害人。

三、認定思路的建議

如果行為人明知他人實施信息網絡犯罪，為牟取非法利益，仍出售、出租本人銀行卡給他人使用，其實際上已將銀行卡的占有、使用權讓渡給實際使用人，實際使用人成為卡內資金的占有人。行為人之后又事中起意，通過掛失補卡、注銷賬戶等方式，在銀行卡實際使用人不知情的情況下截留卡內資金的行為，系將銀行卡實際使用人對卡內資金的占有非法轉為自己占有，符合盜竊罪的犯罪構成，卡內資金的性質不影響盜竊罪認定。在關于罪數的判斷上，如果行為人之前出售、出租銀行卡的行為已達到幫助信息網絡犯罪活動罪的入罪標準，且之后另起犯意截留卡內資金的行為達到盜竊罪的入罪標準，對行為人應以幫助信息網絡犯罪活動罪和盜竊罪數罪并罰。

我們今天之所以會對這個問題進行討論，是因為傳統的犯罪理論在面對新類型犯罪行為時出現了論證困難，有必要作出新的調整和解釋。我也同意剛才北京市檢察院陳主任的觀點：刑法、民法對占有的保護是有所區別的。

整體來看，定性上我還是傾向認為構成盜竊罪更為合理：

（1）行為人出借出租銀行卡后，事實上改變了對卡內錢款的占有關系。承認占有的獨立性更有利于案件的處理。掌握銀行卡和密碼的人，對銀行卡及卡內資金享有事實上的占有和控制權。資金一旦進入銀行卡，其性質的合法性在所不論，實際保管并使用銀行卡的人對卡、資金具有事實上的支配權。

（2）卡商指示、卡農取現、轉賬，不能理解為交付，也并非處分的意思表示，這是兩者基于出售四件套之后形成的一種契約關系，卡農在收到酬勞之后應視為讓渡了自己的相關權益，此時其再轉移卡內贓款，應視為違背了他人意志將他人財物轉移為自己占有，符合盜竊罪的構成要件。從銀行來講，其審查卡農的身份資料、密碼、賬號等就履行了審查義務，不存在銀行被騙的情形，因而排除詐騙罪的適用。

（3）卡內資金贓款的性質也不妨礙盜竊罪的成立。即使出售出租出借銀行卡的交易內容違法，卡內的資金是詐騙贓款，但非法占有的狀態也應受到法律保護，針對贓款的非法取財行為也應受到刑法規制。另外，從罪數評價來看，首先需明確行為是否符合兩個以上犯罪構成，其次要排除刑法分則和司法解釋中規定的處斷為一罪的情形，如果行為人出售、出租銀行卡的行為已達到幫助信息網絡犯罪活動罪的入罪標準，且另起犯意截留卡內資金的行為達到盜竊罪的入罪標準，應以幫助信息網絡犯罪活動罪和盜竊罪數罪并罰。

易波（東南大學法學院副教授）：

本單元討論的案情相對于之前單元討論的案情簡單一些，因為苗某在其“供卡”之前已經有了明知他人利用銀行卡轉移贓款仍假意出借銀行卡想占有贓款的主觀故意，雖然苗某的詐騙對象是電詐犯罪分子，但卡內資金系電詐犯罪分子詐騙所得，苗某的假意出借銀行卡的行為使電詐分子基于錯誤認識處分財產，苗某后續“掐卡”的“黑吃黑”行為應當與其“供卡”行為統一評價，苗某的“供卡”與“掐卡”行為符合刑法詐騙罪的構成要件。因此，檢察機關以詐騙罪提起公訴，人民法院以詐騙罪對苗某定罪量刑是正確的。

進一步展開討論，假設該案例中苗某占有銀行卡中贓款行為發生在其“供卡”之后，則對苗某的“供卡”與“掐卡”行為應如何評價？我認為，對苗某的“供卡”行為應定性為幫助信息網絡犯罪活動罪，后續的“掐卡”行為應定性為盜竊罪，兩行為應數罪并罰。幫助信息網絡犯罪活動罪是指自然人或者單位明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的行為。幫助信息網絡犯罪活動罪作為幫助犯，在正犯的行為符合構成要件并且具有違法性的情況下，只要幫助行為與正犯的不法具有因果性，而且幫助者認識到了正犯的行為及其結果，就可以認定幫助犯的成立。在假設案例中，苗某明知他人利用銀行卡轉移贓款仍出借自己的銀行卡供他人使用，認識到了正犯的行為及其結果，同時出借的幫助行為與詐騙既遂的正犯結果之間具有因果性。被害人將錢款轉入詐騙人指定的銀行卡內時詐騙罪即既遂，苗某（幫助犯）也因為正犯的既遂而既遂。正犯利用幫助犯提供的幫助造成了結果。所以苗某明知他人利用銀行卡轉移贓款仍出借銀行卡的行為應定性為幫助信息網絡犯罪活動罪。在假設案例中，苗某后續的“掐卡”行為應認定為盜竊罪后續掐卡行為應當認定為盜竊罪。按照通說，以實際存款者擁有信用卡并可以實際支取為基礎，可以確定信用卡的實際使用人為存款的占有人。盡管在名義上，錢款在銀行卡開戶人的賬戶中，但是很明顯，這些錢款并不是屬于他自己的。因此，以非法占有為目的，通過掛失的方式，秘密竊取他人財物，應該認定為盜竊罪。盡管這張卡歸開卡人所有，但是里面的錢卻歸其持卡者。首先，從存款的含義上看，近代貨幣的流通性總體上是遵循“占為已有”原則的。但是，對于不是以貨幣的形式存在的現金，則要從其存在的條件出發加以分析。如“封金”是一種特殊的財產，應當根據“封閉物的所有權”原則來判斷封閉物的所有權。而現金在進入銀行后，就變成了一種存款，它應該歸對它有實質權利的個人所有。無論銀行卡內資金的來源是合法還是非法，銀行卡實際上都是由實際使用人所保管和使用的，銀行卡的實際使用人存入、轉出存款，是在行使其對存款的支取權利，并且密碼只有其一人掌握，別人不能直接控制卡內錢款。因此，卡內的錢，其實是屬于銀行卡的持有者。其次，從開戶人與卡里儲戶的關系來看，因為卡里儲戶與實際儲戶的分離，使兩者的關系變的更加疏離。

司法實踐中也有很多典型案例支持定性為盜竊罪，譬如在(2021)黔26刑終143號案件中路某讓張某為其提供銀行卡，張某便聯系謝某讓其提供，謝某隨后聯系王某去辦一張新銀行卡，聲稱用于網絡賭博走賬，如果銀行卡被啟用后可以給王某500元的好處費。被害人沈某因此被詐騙33萬元，該筆錢分四筆轉入王某名下。謝某讓王某將銀行卡掛失，并提出謝某、王某、張某三人將其中的15萬元私分。三人同意后。王某從中分的7.5萬元，謝某從中分的了4萬元，張某從中分的3.5萬元。法院判決，被告人謝某、王某、張某以非法占有為目的，秘密竊取他人財物，數額巨大；明知他人利用信息網絡實施犯罪，仍出售銀行卡為他人犯罪提供支付結算等幫助，情節嚴重，其行為觸犯《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第二百八十七條之二之規定，構成盜竊罪、幫助信息網絡犯罪活動罪。在(2021)鄂0984刑初140號案件中張某用自己的身份證辦理五張銀行卡及電話卡一張，通過袁某出售給李某又轉賣給李某某，從中獲利2500元。其中有三張銀行卡被用于網絡招嫖詐騙犯罪，銀行卡流水金額共計938790.36元。張某在上述出售的一張銀行卡有違法資金流入后，將該卡掛失補辦綁定自己的微信，通過微信充值方式將卡內資金6400元盜取用于個人開銷。對此，人民法院判決被告人張某明知他人利用信息網絡實施犯罪，仍為其提供支付結算幫助，其行為已構成幫助信息網絡犯罪活動罪；秘密竊取他人財物，數額較大，其行為已構成盜竊罪。被告人一人犯數罪，應當數罪并罰。在（2020）滬01刑終1585案件號中趙某將個人于同日辦理的中國建設銀行卡及配套的U盾、手機卡等，提供給他人使用以謀取好處費。趙某將上述銀行賬戶在中國建設銀行微信公眾號予以綁定。XX有限公司備付金賬戶每日各向趙某上述銀行賬戶轉賬三筆，每筆均為829,800元，共計4,978,800元。經查，該錢款系XX有限公司內網服務器被侵入后，備付金賬戶被盜付的資金。被告人趙某收到綁定銀行賬戶的微信提示，上述中國建設銀行賬戶中分三筆入賬，每筆829,800元，共計2,489,400元，趙某遂至中國建設銀行營業網點掛失并補辦上述銀行卡，取款4,000元，其后，上述賬戶內被先后轉走三筆，合計1,527,000余元，趙某察覺后至中國建設銀行營業網點取款5萬元，并將賬戶內剩余908,278元轉賬至自己名下的中國銀行賬戶，事后趙某將上述錢款中10余萬元予以花用。對此，法院判決趙某明知他人利用信息網絡實施犯罪，仍為他人提供支付結算幫助，情節嚴重，其行為已構成幫助信息網絡犯罪活動罪；趙某以非法占有為目的，竊取他人錢款，數額特別巨大，其行為已構成盜竊罪。

最后，我再談一談對于“掐卡”類案件中的刑民交叉問題的理解。辦卡人向他人（持卡人）出租或出借真實身份的銀行卡，在辦卡人更改設定密碼的情況下，持卡人將臨時失去對卡內資金的控制權。即使持卡人“冒名使用”了別人的銀行卡，辦卡人也可以用新的密碼來控制賬戶里的錢，而銀行則會按照新的指示來進行轉賬，這就是雙方的“共同占有”。一是對持卡人占有的肯定。在目前的提款過程中，持卡人通過辦卡人授權的“銀行卡+密碼”，相當于對卡內的資金進行了真正的控制，因此，持卡人在提款的時候，并沒有受到提款的限制，可以說是對卡內的資金進行了完全的控制。二是對銀行所有權的確認。銀行是卡中資金的直接控制者，在原則上，它必須依照合約，按照持卡人發出的支付密碼指示，進行轉賬和提款。根據《銀行卡業務管理辦法》、《個人存款賬戶實名制規定》等規定，持卡人擁有銀行卡所擁有的一切權益，只要卡內有一筆錢，就會被持卡人所支配，因此，辦卡人拿著自己的身份證去掛失、去補卡，只是一種形式上的合法行為，在刑法上似乎不能被評價為危險行為。但是，在民法理論中，真意保留行為是指表意人故意隱藏其內心所欲追求的效果意思，而為一種與效果意思相反的表示行為。辦卡人以“銀行卡丟失”、“忘記密碼”為借口，提出換卡更改卡密碼的要求，其實是虛情假意，掩飾了自己不知道銀行卡的密碼，也不能使用卡內資金的事實，辦卡人想要以此為借口，掩飾自己的違法行為。所以，表面上的合法性并不能阻止其對社會危害性的實質判定，辦卡人“掐卡”的行為仍然應當被認定為犯罪。

孫國祥（南京大學法學院教授）：

剛才聽了各位專家教授的分析，深受啟發。這幾個案件的定性都有共通之處。電信網絡詐騙中的持卡人“掐卡”行為到底怎么來定性，目前存在爭議。我講兩點。

一是這類案件認定為盜竊罪可能是存在疑問的。盜竊罪盜竊的是他人占有的財物，持卡人通過“掐卡”是否占有了他人的財物，這是不是能夠認定盜竊的關鍵。從刑民交叉的角度，我們討論卡內資金的占有關系，是實際持卡人還是名義持卡人還是銀行。卡內資金的占有是明確的，是銀行。最高法的案例也明確，存款人如果把貨幣存入銀行，銀行接受并實際占有資金，也就是說資金是銀行占有。那么存款人享有的是對銀行提取存款、獲得利息的權利（債權）。無論對名義持卡人還是實際持卡人而言，僅僅占有的是對銀行的債權。由于銀行的債權具有特殊性，銀行不需要去審查持卡人和實際使用人是否存在分離。只要符合客戶與銀行的既定約定，事先約定銀行轉賬或者提款的條件，銀行就可以基于自身負有的履行資金兌付債務的義務，進行資金轉移或者提現。無論給誰這個錢，給實際持卡人還是名義的持卡人，銀行的操作只要符合約定條件，就是合規的。銀行不會成為被害人，也不存在被騙被盜的問題。所以當名義持卡人把銀行卡和密碼交給實際持卡人的情況下，實際持卡人和名義持卡人是共同占有了在銀行的債權。他可以隨時去主張債權或者提現，或者轉賬轉移。所以問題的焦點在名義持卡人和實際持卡人不同的情況下，對銀行的債權到底誰來進行支配、占有。形式上名義持卡人和實際持卡人有約定，買卡的時候，名義持卡人承諾放棄占有，但這個承諾不具有法律效應也不具有事實效果。這種放棄沒有改變事實上仍然占有的事實。在沒有掛失的情況下，實際持卡人形式上單獨占有，但是名義持卡人仍然占有一定的占有權，可以通過身份證、人臉識別、注銷、補辦、修改密碼等等。所以剛才有專家提到了生活常識的問題，從生活常識的角度分析，實際持卡人他應該知道買來的卡是有漏洞的。名義持卡人是可以去掛失的，這也是常識。既然不完全是他人占有，所以這類案件定盜竊罪可能并不妥當。

剛才有同志談到了兩高的典型案例，基本上反映了最高法和最高檢的立場。剛才夏偉老師也提到，最新的刑事審判參考第1498號侵占案。那個案件認定為侵占罪，它確定了三個裁判規則：第一，三案的賬戶，在名義持卡人和實際持卡人不同的情況下，三案的賬戶仍然是被告人、申領人、名義持卡人所有。即使給他人使用但沒有失去對賬戶的控制。第二，名義存款人同時也是這個賬戶的控制人，可以通過掛失補辦注銷這些相關業務方式，實現對賬戶的實際占有控制權。控制權表現在對賬戶的掛失、補辦、注銷這些業務方式。第三個裁判規則是銀行對存款人只有形式審查，沒有形式和實質是否分離的審查義務。銀行不需要審查辦理的業務卡、密碼是不是申領人。從這個角度來講，剛才道通教授也提到這個案件和今天的案件并不相同。但如果仔細分析，這個案件處斷發生的場合不一樣，今天討論的是電信詐騙，其他要素都是一樣的。如果說有不同的話反映了最高檢的立場也是不同的，對這類問題的處理是不同的。但我覺得這個案例更有道理。

再從法益侵害的角度分析，到底有沒有形成新的法益侵害。與剛才講到的1498號侵占案不同，那個案件有實際被害人，實際用卡人的利益需要刑法保護，所以最后認定侵占罪。但是幫信罪里面，對實際用卡人而言，有沒有值得保護的法益是值得研究的。掐卡行為在本質上，是掐卡人和實際用卡人對違法所得未經協商的擅自分配，并不涉及到第三方的利益。如果說過去“黑吃黑”案件保護的是前面的受害人，使得案件偵查、追贓變得更加困難。如果說電信詐騙的被害人，因為持卡人的“掐卡”行為，反而使得真正的被害人被騙財產更容易被追回。這是我個人的一個考慮。

剛才上海市的吳檢察官也認為“黑吃黑”里面要著重分析“黑吃”的行為，行為本身就可以處罰。她的分析有道理。這基本上反映了行為無價值立場，如果從結果無價值的角度去考慮，處罰的根據就存在問題。如果“掐卡”行為構成盜竊罪，就一定要認為實際用卡人具有存款利益，存款利益值得保護。但根據一般觀念，我認為實際的用卡人也就是詐騙犯，并不能單獨享受存款利益。而且即便認為名義持卡人與實際持卡人共同占有存款利益，但并不涉及第三方利益，本身也不受法律保護。所以不認為是盜竊罪的保護對象。是否構成盜竊罪值得進一步研究。

第二個問題，對于“掐卡”行為的具體認定，主張還是要具體分析。我認為有三種情況：一種是銀行卡持卡人明明知道利用信息網絡實施詐騙這些具體犯罪內容，在提供的時候就明知，這些人是用來詐騙的，那么就構成詐騙罪的共犯。同時也構成幫信罪。根據刑法278條規定，同時構成幫信和詐騙共犯的情況下，應該根據競合犯的原理，從一重處。無論是定幫信還是詐騙，持卡人最后的掐卡行為，把卡內資金部分或者全部占為己有，都是犯罪既遂以后的違法所得。在網絡詐騙的實施者與持卡人之間進行的一種內部分配，沒有侵害新的法益，屬于不可罰的事后行為。第二種情況是銀行卡的持卡人概括性地明知對方犯罪內容。這時由于持卡人僅有概括性的認知，所以不能認定持卡人對具體犯罪有事先的通謀。這種情況下持卡人只能構成幫信罪。同樣的對于持卡人隨后的“掐卡”行為，根據前面分析，沒有侵害新的法益，也應該屬于不可罰的事后行為。第三種情況是銀行卡的持卡人只是明知信息網絡犯罪的所得或產生的收益，代為轉賬套現取現等。那么持卡人應該構成掩隱罪。如果中間有“掐卡提現心理，也都是在掩隱罪的評價范圍之內，不需要單獨評價，構成一個罪就行了。同意夏偉老師的分析，打擊的主要目標還是上游詐騙犯罪，而不是一個邊緣犯罪。當然，要打擊，但是根據犯罪構成來認定。

總結

李勇（南京市人民檢察院、全國檢察業務專家）：

謝謝各位專家、各位檢察官以及來自線上的朋友們參加研討會。這是108號探案的總第三期，今年的第二期。我們每期都選了一個比較小的切口。目的就是針對司法實務中的具體問題，結合案例進行研討，有利于案件的辦理和處理。前兩期都取得了非常好的效果，對司法實務都產生了重要的影響，甚至成為其他地區案件處理的重要參考，非常有意義。今天也是一個有理論和實踐價值的話題。“黑吃黑”問題是電信網絡詐騙當中一個重要的有爭議的話題，這個選題我和新文前期討論了多次。打擊電信網絡詐騙犯罪，強調要全鏈條打擊。對于懲治電信網絡詐騙，“黑吃黑”是全鏈條打擊中的一個重要環節。當前也是全黨大興調查研究之風，檢察機關積極針對痛點、難點和堵點問題積極開展調查研究，今天這個話題也是一種案例解剖式的調研，切口小，但很深入，活動取得了積極成效，為司法辦案提供了重要參考。

對剛才研討的一些問題，我做一個總結。

第一單元針對案例1，于菲檢察官觀點是定盜竊，認為是臨時起意行為應當單獨評價為盜竊罪；鄧玲法官談到占有問題，區分事實占有和規范占有，區分了實際持卡人和名義持卡人，主張名義持卡人出租出借“四件套”的時候讓渡了占有，喪失了占有，由用卡人占有，兩者之間不存在委托關系，這種情況下名義持卡人以違背意志的方式改變占有，是盜竊罪。第二位與談人楊新慧檢察官認為民事中的占有和刑法是不同的，總體上認為定盜竊罪。夏偉教授是研究民刑交叉的，主張賬戶資金“兩個獨立”，銀行只是保管義務，更傾向于定侵占罪。夏偉教授認為賣卡行為定幫信、掐卡行為定侵占，主張掐卡屬于分贓不再另行評價，應重點打擊核心行為而不是邊緣行為。

第二單元胡守珍檢察官對案例2分了2個階段，第一階段幫信，第二階段掩隱，第三階段詐騙，這也是生效裁判的觀點。認為非法占有時間節點的產生對定性有影響。俞白冰檢察官講到非法占有目的存疑的問題，這個案例中被告人辯解是墊付資金，現有證據無法排除辯解，所以沒有單獨評價，整體評價為掩隱罪。與談環節當中，陳禹橦檢察官也認為民法的占有和刑法占有不同，不認同夏偉教授觀點。認為“掐卡”“黑吃黑”行為定性要進行具體化和類型化分析，取決于對占有的理解，前面多數觀點基本一致。名義持卡人賣卡后原則上喪失占有，主張定盜竊。但如果只是借一下走賬用，沒有完全轉移銀行卡，那還存在著侵占罪的問題。第三個案例陳禹橦檢察官主張幫信和詐騙的數罪并罰。陳新文檢察官的與談談到了詐騙的問題，主要是隱瞞了取現之后會給上游，所以認為定詐騙罪。贓物贓款能夠成為財產罪的對象，總體上是有共識的。證據問題上多數觀點也一致。蔡老師觀點與陳禹橦檢察官是相似的，也贊同時間節點對定性的影響。但對于罪數，蔡老師提到了吸收的問題，包括幫信完成后又產生犯意，是否可以整體評價，擇一重罪處理，這是一個可以考慮的方向。證據問題蔡老師實體法解釋也不禁止存疑有利于被告。

第三單元的案例是在事前就產生犯意。李弋檢察官認為符合詐騙罪，認為在之前就產生了犯意，供卡行為本身就是謊稱供卡。關于罪數問題，她主張另起犯意的情況下數罪并罰。吳菊萍檢察官提供了幾個處理的原則：一個是黑吃黑處理原則，該怎么定就怎么定，關鍵看符合哪一個罪的犯罪構成。第二個關于是否屬于事后不可罰行為。她認為“黑吃黑”是有社會危害性的，不屬于事后不可罰行為。罪數處斷的原則數罪并罰，對牽連犯的限制適用是一個總體趨勢。李艷檢察官也認為刑法中的占有與民法不同，傾向于定盜竊，罪數問題傾向于數罪并罰。易波老師“黑吃黑”還是要另行評價，是有社會危害性的，主張定盜竊和數罪并罰。孫國祥老師提供了新的思路，與夏偉老師觀點相似。卡內資金占有關系是一個非常重要的關系。卡內資金由銀行占有，存款人享有債權是通俗觀點。但這一觀點引入到黑吃黑當中是否能夠不再另行評價，還是有爭議的。去年的中國刑法學研究會的實務論壇也有爭議。當時付玉明教授認為是盜竊，錢葉六教授就認為是侵占。孫老師分了三種情形。

借此機會，我也表達下個人觀點：

（1）占有問題。我認為刑法中的占有和民法中的占有不同。從民法角度講，名義持卡人對銀行是一種債權，在民法學界有廣泛共識。但從刑法角度講還是要有不同評價。因為刑法和民法的關系、跟刑法和行政法的關系也有不同。行政犯確實具有對行政法的從屬性，但違法性也有相對獨立性。但是盜竊等財產性犯罪對民法并不具有從屬性，盡管一定程度上要遵守法秩序統一原理，刑法中的法益侵害還是有獨立性。如果銀行卡完全借給上游犯罪，雙方約定時名義持卡人不再使用，“卡農”就是辦完卡后完全不再用了，完全轉移的情況下，已經放棄了對卡和卡內資金的占有。這種行為人之間的約定雖然民法上不承認有效性，但在刑法評價中還是影響定性的。既然約定了放棄占有，之后又掛失轉移占有，改變了占有關系，應當認定為盜竊罪。

（2）有沒有侵害新的法益問題。刑法對財產犯罪的保護不是保護所有權及其他本權，保護的是一種平穩的占有，需要通過法定程序恢復的狀態。平穩占有的保護包括贓款贓物。小偷偷了財物之后，這個財產由小偷占有，也是受刑法保護的。刑法保護這種贓款的占有，不是為了保護小偷，也不是為了直接保護財產被盜的被害人，而是保護一種占有的財產秩序。否則，誰都可以針對贓款、贓物偷盜搶奪，那財產秩序就混亂了。在傳統的財產犯罪中“黑吃黑”行為定性，刑法通說定盜竊罪是沒有太大爭議的。電信詐騙犯罪分子騙了錢之后，如果誰都能通過偷盜搶奪甚至殺人手段去占有贓款，那同樣也就亂了套了不是嗎？那為什么在電信網絡詐騙罪“黑吃黑”就定侵占罪甚至無罪了呢？我認為這是不妥當的。刑事審判參考這個1498號案例出來后，令很多人吃驚和差異，跟以往最高法發布的類似案例的立場有非常重大的變化，這個1498號案例出來后有一百八十度轉變，進一步加劇了爭議。需要特別強調的是，《刑事審判參考》所謂的“指導案例”，不是最高法的“指導性案例”，也不是最高檢的“指導性案例”，一個“性”字只差，天壤之別。指導性案例是有法律效力的，辦案中“應當參考”，但是《刑事審判參考》所謂的“指導案例”只是沒有強制效力，只是參考而言，甚至只是“一家之言”。《刑事審判參考》的案例前后矛盾、與司法解釋矛盾的比比皆是。

（3）類型化問題。犯意產生的時間先后秩序對“黑吃黑”定性確實有影響，能不能定詐騙？我有一個疑問，想請孫老師和蔡老師待會補充一下。“卡農”事前就騙的故意，行為方式上確實有欺騙行為，但欺騙行為有沒有導致上游犯罪陷入錯誤認識；有沒有基于錯誤認識處分占有？上游犯罪是不是基于被騙就把卡內資金處分給卡農了，還是始終認為錢還是在自己控制。如果說有一定程度的處分行為，似乎也沒有處分意識。當然，德國也有越來越多的觀點認為詐騙罪不需要處分意識。但德國觀點是有前提的，在德國盜竊罪不能夠盜竊財產性利益。財產性利益不能成為盜竊罪的犯罪對象，在這種情況下德國學者就只能承認對于財產性利益，沒有處分意識的情況也可以成立詐騙罪。否則將導致處罰漏洞。而我國自始至終認為盜竊罪可以盜竊財產性利益。那是不是在網絡支付領域、電信網絡詐騙領域可以承認處分意識不要說。這是一個新動向，兩高的多個司法解釋其實是承認移動互聯網終端可以“被騙”，不需要處分意識。

（4）關于罪數問題。基于侵占、占有的上述觀點，另起犯意我主張數罪并罰。如果和上游犯罪明確有通謀，成立共犯，那掐卡行為就是內部分贓不均。定一個罪就可以了，不需要對掐卡另行評價，這一點我同意孫老師觀點。

孫國祥回應：一開始就有詐騙的故意，如果跟上游構成詐騙共犯，因為明確知道是詐騙，然后詐騙的財產實際上是一個分配的問題，是內部的分配問題。他被騙了那些具體實施者不需要評價。如果沒有明確對方就是詐騙，但知道用于違法犯罪，一開始就有了掐卡的故意。按照我剛才的觀點，我覺得不需要另外再評價，直接定為幫信或者掩隱罪就可以。另外一種思路，他是違法所得的款項，然后把錢打到賬號上，通過掐卡來獲得這個資金，是利用了違法犯罪行為。但這個違法犯罪沒有具體的哪一種犯罪，是盜竊、詐騙等其他違法犯罪行為，只要有錢進到賬號上，我都可以通過掐卡來占為己有。實際上對違法犯罪活動是放任的。利用了他人的違法犯罪活動實現自己的目的。也是一個認定路徑。

蔡道通:我的看法仍然可以詐騙，這涉及對虛構隱含真相、處分行為怎么理解，比如說把錢打到卡上，說要給張三李四王五，是虛構事實、隱瞞真相。從這個角度來說，仍然構成“黑吃黑”虛構事實隱瞞真相讓上家交付，仍然成立。我認為從解釋上來說應該可以。把錢打到卡里可以解釋為是一個處分行為。

【研討共識】總體來講，今天的會議很有成效，有一些共識，但是也有很多分歧。從共識的角度講：

一、第一個就是占有的問題，多數觀點認為把卡及四件套一起轉移給用卡人，特別是明確約定了，多數與會人員認為應當是轉移占有，在另起犯意的情況，主張“掐卡”行為定盜竊罪。

二、第二個共識就是還是要類型化的區分。區分的類型大家提供了很多思路。多數觀點認為臨時起意或另起犯意的，主張定盜竊罪。多數意見認為產生時間的先后，特別是在供卡之前就產生非法占有目的的，多數認為定詐騙罪。大家的共識就是要區分類型，不能一刀切蠻干。司法越來越精細化，網絡盜刷也是一樣，不能不加區分地都定盜竊罪，因為行為類型很多，符合的構成要件不一樣。

三、具體類型化：（1）在事前明知、通謀，與上游能夠構成共同犯罪的情況下，供卡人的“掐卡”行為屬于內部分賬，不另行評價。這一點，今天與會人員是一致的觀點。（2）供卡人構成幫信或者掩隱罪的情況下，另起犯意“黑吃黑”，“黑吃黑”行為定盜竊罪，這是多數觀點。（3）供卡人事前就有欺騙和“掐卡”意圖，這個“掐卡”行為認定為詐騙罪，這是多數觀點。（4）另起犯意、臨時起意的“掐卡”行為，與前面的幫信或掩隱，是數罪并罰，也有相當多的意見是整體評價。