人民司法·案例丨自洗錢及上下游犯罪行為的準確認定

大道至檢 2024-02-28 發布于江西

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自洗錢及上下游犯罪行為的準確認定

文丨江珞伊北京市第四中級人民法院；石魏北京市東城區人民法院

裁判要旨

刑法修正案（十一）將自洗錢行為獨立入罪，標志著我國洗錢罪的結構轉型，現階段洗錢罪已逐漸脫離影響司法正常活動的贓物犯罪，其法益應理解為金融管理秩序與上游犯罪的保護法益，進而區別于事后不可罰行為。自洗錢與非洗錢可通過是否使財物性質發生“化學反應”及結果上是否侵害金融安全法益來判斷；上游犯罪行為人與他人在事前具有洗錢合謀，具體構成上游犯罪還是自洗錢的共犯，應以他人是否僅就洗錢進行合謀，及是否實質影響洗錢行為的計劃制定來具體區分。

□案號　一審：（2021）京0101刑初860號　二審：（2022）京02刑終92號

案情

公訴機關：北京市東城區人民檢察院。

被告人：古某某。

2021年3月間，被告人古某某與侯某（另案處理）商量確定進行毒品甲基苯丙胺（冰毒）交易后，古某某為掩飾、隱瞞其犯罪所得的來源和性質，利用陶某某（另案處理）名下中國農業銀行賬戶接收侯某轉存毒資17萬元，并指使陶某某于同年3月30日、31日分兩次通過銀行柜臺取現方式支取。3月31日，古某某指使陶某某將毒品從湖北省武漢市送至北京市侯某處。同年4月1日10時許，民警在北京西客站出站口附近將陶某某查獲，從其所背雙肩背包內當場繳獲白色可疑晶體4包（經鑒定含有甲基苯丙胺成分，計重193.92克）。

審判

北京市東城區人民法院一審認為，被告人古某某販賣毒品甲基苯丙胺數量大：，并指使他人跨區域運送，其行為已構成販賣、運輸毒品罪；其在實施販賣毒品犯罪過程中為掩飾、隱瞞犯罪所得，利用他人賬戶接收、支取毒資，已構成洗錢罪，依法應予數罪并罰。被告人古某某曾有盜竊、搶劫犯罪前科，本應遵紀守法重新做人，但其不思悔改，仍實施犯罪行為，社會危害性較大，主觀惡性較深，應酌予從重處罰。東城區法院判決：一、被告人古某某犯販賣、運輸毒品罪，判處有期徒刑15年，剝奪政治權利3年，并處沒收個人財產5萬元；犯洗錢罪，判處有期徒刑1年3個月，并處罰金2萬元；決定執行有期徒刑16年，剝奪政治權利3年，罰金2萬元，沒收個人財產5萬元；二、繼續追繳被告人古某某違法所得17萬元，予以沒收；三、在案扣押未移送法院之物品，由扣押機關依法處理。

一審宣判后，被告人古某某提出上訴，上訴理由是其沒有參與販賣毒品。

北京市第二中級人民法院二審認為，一審法院根據古某某犯罪的事實、性質、情節及對于社會的危害程度所作出的判決，定罪和適用法律正確，量刑適當，審判程序合法，應予維持。依照刑事訴訟法第二百三十六條第一款第（一）項之規定，裁定駁回被告人古某某的上訴，維持原判。

評析

本案系2021年3月1日刑法修正案（十一）施行以來，北京市首例販賣毒品自洗錢案件，案件辦理中對古某某利用他人賬戶接收、支取毒資的行為如何認定存在爭議。概括而言，主要涉及3個問題：其一，洗錢罪的法益如何確定；其二，古某某的行為是否屬于事后不可罰行為；其三，利用他人賬戶接收、支取毒資行為是否屬于自洗錢行為。

一、洗錢行為侵害的法益

“唯有通過構成要件所要保護的法益，才能妥適而明確地解釋不法構成要件。”[1]刑法修正案（十一）的修訂標志著我國洗錢罪的結構轉型。洗錢罪設立之初，源于我國在打擊毒品犯罪過程中的策略轉變，以反洗錢對毒品等上游犯罪“打財斷血”“釜底抽薪”，切斷上游犯罪的“經濟血脈”。后來，立法者逐漸側重于以贓物犯罪為基礎構建洗錢犯罪，[2]表現為1997年刑法第一百九十一條列舉了5種具體的洗錢行為方式，聚焦在通過金融機構進行“黑錢”轉換、轉移的具體手段。隨著自洗錢行為入罪，現階段洗錢罪的保護法益已逐漸脫離贓物犯罪，發展出了新的內涵，進而引發了洗錢罪保護法益的諸多爭論。

（一）對金融管理秩序的理解

刑法第一百九十一條明確列舉的洗錢行為中第（一）項至第（四）項均是通過金融機構或工具實現對上游犯罪所得進行“轉移、轉換”，對第（五）項規定的“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質”亦應進行同類解釋，因而金融管理秩序屬于洗錢罪的保護法益，這一點在理論界與實務界中已達共識。但最高人民法院《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《洗錢解釋》）第2條規定的“典當、租賃、買賣、投資等方式”突破了傳統洗錢方式必須通過銀行、證券、支付結算等途徑轉變資金屬性，進而有觀點認為洗錢罪不以危害金融秩序為核心，其本質在于妨害了司法機關的正常活動。[3]

筆者認為，對洗錢罪金融秩序法益的理解應從行為本位的手段金融工具化轉向結果本位的金融監控脫管化，即從金融監管后果來看，特定犯罪所得流入經濟流通領域，致使“黑錢”轉為“白錢”而不受監管，給金融秩序造成危害。由此《洗錢解釋》第2條的規定將各類經濟交往活動擴展為洗錢手段的原因在于：通過這些手段，同樣可以實現洗錢效果而危及贓款資金監控，一方面擴充了地下金融規模，增加了國家金融風險；另一方面，脫離監管的非法金融操控極易引發犯罪。

（二）司法機關的正常活動不屬于洗錢罪的保護法益

有觀點認為行為人通過洗錢阻礙司法機關識別犯罪、查找證據、發現財物，影響了司法機關的正常活動。[4]但將司法機關的正常活動認定為洗錢罪的保護法益，存在如下問題：其一，難以解釋為什么實施洗錢罪上游犯罪后行為人的自掩飾、自隱瞞等行為，雖在影響司法機關正常活動上與自洗錢行為相近，卻不構成犯罪。其二，刑法分則是借助法益對犯罪進行體系安排的，洗錢罪屬于“破壞金融管理秩序罪”一節，不屬于贓物犯罪的范疇。其三，除俄羅斯外，國外刑法一般不將洗錢罪歸類于贓物犯罪。[5]其四，針對將司法機關的正常活動排除洗錢罪法益之外會導致法益涵蓋不完整的質疑，可以通過想象競合予以補足。洗錢行為嚴重破壞司法活動的，可以同時構成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，從一重罪處斷，從行為方式上不僅涵蓋自洗錢行為，同時將自掩飾、自隱瞞行為含括在內，兼顧法益完整與刑罰平衡。這一點可以參見《洗錢解釋》第3條的規定。

（三）上游犯罪的保護法益屬于洗錢罪的保護法益

將上游犯罪的保護法益納入洗錢罪保護法益，原因在于：一方面，洗錢罪設立之初即從打擊特定上游犯罪的經濟基礎出發。洗錢罪的上游犯罪或是表現為犯罪行為本身需要大量資金成本，或是表現為通過犯罪行為可以獲取大量資金，極有可能利用獲取的資金再次或者持續、連續實施犯罪。前者如黑社會性質的組織犯罪和恐怖活動犯罪，黑社會性質組織在具備一定經濟實力的前提下，就可以持續非法控制一定區域或者行業，繼續實施犯罪行為；恐怖活動組織往往需要巨額資金大肆宣傳、招募人員、制定計劃、實施具體行為等。后者如毒品犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪，相關犯罪行為往往涉及大量資金，極可能利用金融系統洗錢。另一方面，行為人如通過金融系統對刑法第一百九十一條規定的7類上游犯罪以外的其他犯罪實施第一百九十一條規定的掩飾、隱瞞行為，同樣破壞了金融管理秩序，卻不構成洗錢罪，若不將上游犯罪的保護法益納入洗錢罪的保護法益中，將難以解釋這一現象。

綜上，自洗錢行為納入洗錢罪規制后，洗錢罪的保護法益應理解為雙重法益，即金融管理秩序與上游犯罪的保護法益。[6]本案中，被告人古某某的行為已構成販賣、運輸毒品罪，其利用他人賬戶接收、支取毒資的行為，侵害了毒品犯罪的保護法益，同時通過金融機構改變毒資性質，侵害金融管理秩序，符合洗錢罪的保護法益。

二、自洗錢行為與事后不可罰行為的區分

自洗錢入罪前，在傳統贓物罪的思路下一般認為其屬于事后不可罰行為。理由在于：其一，自洗錢行為是上游犯罪的延伸，上游犯罪已受刑罰處罰，將自洗錢獨立入罪違反禁止雙重懲罰原則。其二，刑罰是最嚴厲的懲罰手段，犯罪人為避免刑罰處罰所實施的掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益等行為，一般都被認為缺乏期待可能性。

而如上所述，現階段洗錢罪保護的法益已逐漸脫離了影響司法正常活動的贓物犯罪，其保護法益應理解為金融管理秩序與上游犯罪的保護法益，因而上述觀點所立足自洗錢行為是上游犯罪延伸的基礎已發生改變。在此基礎上，自洗錢行為獨立入罪的意義體現在：其一，自洗錢表現為行為人在實施上游犯罪行為之后，又進一步實施“漂白”犯罪所得及其收益的行為，使“黑錢”發生了“化學反應”，已不再是上游犯罪的自然延伸。將犯罪所得再次投入流通的行為，破壞了經濟、金融市場的完整性和穩定性，影響良性競爭。其二，隨著公眾領域風險的提高，洗錢犯罪已超越早期附屬于上游犯罪的單一屬性，從國際層面看洗錢已發展出與恐怖組織融資和危害國家安全的新型關系，威脅到政治、經濟、社會等多個領域，其危害性已上升到維護國家安全和國際政治穩定的戰略高度。[7]其三，將洗錢犯罪理解為上游犯罪延伸的觀點，導致司法中長期存在重上游犯罪、輕洗錢犯罪的傾向，將自洗錢行為入罪，有助于推動司法領域對洗錢犯罪的重視，更好地保障金融管理秩序。

綜上，由于洗錢行為破壞了金融管理秩序，切斷了犯罪所得的資金與上游犯罪的關聯，同時又具有助長上游犯罪的性質，加之風險社會中洗錢行為對國家安全和國際政治穩定可能帶來的高度風險，以及打擊洗錢犯罪的國際趨勢，自洗錢行為脫離于事后不可罰行為，應單獨認定為犯罪。

當然，從期待可能性來看，法律不強人所難，行為人在實施犯罪后，必然會發生占有、使用、藏匿犯罪所得及其收益的行為。因而要準確把握自洗錢掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質進行判斷，避免隨意擴大對自洗錢的認定。

三、自洗錢行為的涵攝范圍

自洗錢行為的認定，涉及自洗錢與非洗錢行為、上游犯罪構成要件、刑法特別規定、上游犯罪共犯的區分，及行為人主觀意圖的判斷問題。

（一）物理反應與化學反應的區分

洗錢行為和非洗錢行為的區分在于：行為方面，考察財物處置行為是否通過金融手段對上游犯罪贓款屬性帶來改變，且此變化是物理反應還是化學反應。具體而言，完整的洗錢過程包括將犯罪所得洗白成合法財產的全過程，刑法第一百九十一條列舉的前四項及第（五）項中的“其他方法”均表現為通過金融手段改變財物來源、形態、性質等，“洗白”犯罪所得及其收益。即便未實現“洗白”結果，只要實施了轉移、混同資金等部分行為的，亦可認定為洗錢行為。但若行為人僅實施持有、藏匿、改變財物存放場所、增設或更換財物保管人，以及未改變財物形態的日常使用及消耗型生活消費等，未轉變財物性狀和本質的行為，未“漂白”贓款，僅屬于物理反應，未破壞金融管理秩序，不應認定為自洗錢行為。反之，若行為人利用金融工具，采取多層轉賬、取現、套取等迂回層轉的方式，意在切斷贓款與上游犯罪之間關系，試圖為之披上合法外衣的，屬于化學反應，破壞了金融管理秩序，應認定為自洗錢行為。

結果方面，應結合涉案金額及行為方式，判斷對金融監管效果的影響。考察洗錢活動是否從資金脫離金融監管的角度侵害金融秩序法益，而并非單純依賴傳統行為手段與資金流轉方式判斷金融監管是否遭受侵害。[8]

（二）自洗錢行為與上游犯罪構成要件的區分

洗錢罪的認定以上游犯罪的認定為前提，因而屬于上游犯罪構成的形式上的洗錢行為不宜認定為洗錢罪。在以財物交付、取得為既遂要件的犯罪中（如貪污賄賂、金融詐騙等），利用他人提供賬戶接收上游犯罪所得，是犯罪目的的實現過程，屬于上游犯罪構成要件的一部分，不宜再評價為洗錢行為；但行為人在接收或者幫助接收犯罪所得后進一步轉賬、取現等掩飾、隱瞞行為的，可以單獨評價為洗錢行為。再如走私犯罪等具有跨境特征的犯罪中，通常與走私行為伴隨發生的貨款跨境支付行為，雖形式上表現為利用金融手段將案涉資金進行跨境轉移，但跨境支付或收取貨款的行為，屬于走私行為的一環，走私犯罪尚未完結，貨款亦不屬于犯罪所得及其收益，不構成洗錢罪。對于不以財物交付、取得為既遂要件的犯罪中，即便財物交付、取得可能為上游犯罪的一個環節，亦不影響洗錢罪的認定，應與上游犯罪數罪并罰。

（三）自洗錢行為與刑法特別規定的關系

部分自洗錢行為可能與刑法特別規定存在競合，需具體分析行為是否同時符合洗錢罪與特別規定，均符合的屬法條競合，應擇一重罪定罪處罰。以刑法第一百五十五條規定的間接走私為例，有觀點認為，該規定是以擬制的方式將原本屬走私下游環節的間接走私行為規定為走私罪。[9]雖然間接走私和洗錢罪在主體（間接走私的主體只能是直接走私人的收購方，而洗錢罪的主體可以是直接走私人）、主觀（間接走私的主觀需認識到向直接走私人非法收購，洗錢罪的主觀是明知掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益）、客觀行為（洗錢罪的客觀行為多于間接走私）上均存在區別，但基于兩罪在主體、客觀行為和行為對象等方面部分重疊，收購走私貨物本質上是一種掩飾、隱瞞犯罪所得的行為。只是基于刑法的特別規定，對于“一手”購私行為不再認定為洗錢罪，在特別規定外從“一手”購私者處買私的“二手”“三手”購私者可認定為洗錢罪，難以認定購私者主觀明知系走私貨物的，可能構成掩飾、隱瞞犯罪所得收益罪。

對此，筆者認為：其一，走私犯罪中的貨物、物品屬犯罪成本，現階段對于走私犯罪中的貨物、物品是否屬于違法所得仍存在獲利說（通過犯罪行為獲得的非法利潤）、總額說（實施犯罪行為中直接或間接產生、獲得的任何財產，包括犯罪成本在內）、折中說（走私普通貨物、物品的采獲利說，走私禁止進出口的貨物物品的采總額說，走私國家限制進出口的在行政許可范圍內采獲利說，范圍外采總額說）的爭議，鑒于我國刑事立法及司法解釋對此缺乏明確規定，根據有利于被告人的原則，不宜直接將貨物、物品直接認定為違法所得。其二，走私貨物、物品的取得過程一般是合法的，部分走私行為中偷逃稅款等僅占貨值的一小部分，將走私貨物、物品認定為違法所得有違比例原則。其三，最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第23條將走私貨物、物品與走私違法所得并列規定，可見走私貨物、物品并不屬于違法所得，且購私行為并沒有使資金發生洗白的化學變化，不宜認定為洗錢罪。

（四）自洗錢與上游犯罪共犯的區分

部分刑法條款及司法解釋對于提供資金賬戶等行為按上游犯罪共犯論處的規定，與洗錢罪存在交叉。一般以在上游犯罪的事前、事中，即上游犯罪行為完成前是否存在通謀為標準區分自洗錢和上游犯罪共犯。具體而言，為犯罪行為提供資金賬戶或其他幫助的，與上游犯罪行為人在事前、事中存在通謀的為上游犯罪共犯，僅事后通謀構成洗錢罪。在此基礎上，有觀點提出應進一步區分雙方事前、事中通謀的實際內容，如果通謀內容并非參與上游犯罪的謀劃、分工協作或盈利分配等，只是就提供洗錢幫助進行溝通商議的，仍宜認定為洗錢罪。

對此，筆者持實質解釋的觀點，上游犯罪共犯中的通謀與洗錢罪中的明知不同[刑法修正案（十一）刪除了明知，但洗錢罪作為故意犯罪，仍存在認識因素之明]，通謀是主動、積極的，表示雙方共同謀劃、相互支持、相互配合；而明知是相對被動、消極的，不存在相互溝通、參與謀劃、主動配合等情形。雙方在事前、事中僅就洗錢進行溝通的，如僅聽從上游犯罪行為人的部署，實施洗錢行為的人的觀點實際上并未影響上游犯罪行為人的行為，僅是消極聽從，因而不宜認定為上游犯罪的共犯。若僅就洗錢進行溝通商議，但實施洗錢行為的人參與且實質影響洗錢行為的計劃制定的，其行為程度超過了明知的范疇，宜認定為上游犯罪的共犯。

（五）自洗錢主觀意圖的判斷

形式上屬于自洗錢行為的，需進一步判斷行為人是否有掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的主觀意圖。如上游犯罪行為人使用他人賬戶獲取違法所得的，需考察賬戶的實際控制人及二者間的財物關聯性。行為人與賬戶所有人關系密切，確使用同一銀行卡進行生活收支的，進一步考察行為人使用他人賬戶的目的是使用資金便利，還是掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益，或是二者兼有。因洗錢罪屬故意犯罪，要求行為人主觀上必須具有掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的目的，如確有證據證明存在行為人無賬戶可以使用等情形，不宜將行為人使用他人賬戶的行為單獨認定為洗錢罪。

基于上述分析，在古某某販賣、運輸毒品、洗錢案中，被告人古某某在實施販賣、運輸毒品罪時，利用他人賬戶接收、支取毒資。其一，被告人古某某虛構資金流向、改變毒資性質，不僅是對贓款進行物理性的轉移和隱匿，亦“漂白”贓款性質，使犯罪所得發生化學反應，侵害金融管理秩序和上游犯罪的保護法益，性質上屬于自洗錢行為；其二，本案中，作為上游犯罪的販賣毒品罪以毒品實際轉移給買方為既遂，轉移毒品后行為人是否獲取利益不影響既遂成立，[10]因而財物交付、取得不屬于上游犯罪的構成要件，不影響洗錢罪的認定，應與上游犯罪數罪并罰；其三，在案證據未顯示陶某某實質影響洗錢計劃的制定，因而陶某某不構成上游犯罪的共犯；其四，被告人古某某與陶某某僅為朋友關系，不存在雙方使用同一銀行卡進行生活收支的可能，因而古某某主觀上存在利用他人賬戶改變毒資性質的主觀意圖；其五，利用他人賬戶接收、支取毒資，企圖掩蓋毒資性質已超出了期待可能性范疇，認定為洗錢罪并不違背刑法禁止重復評價原則，故被告人古某某的行為屬于自洗錢行為，構成洗錢罪。

【注釋】略