【原】走私犯罪中伴隨“自洗錢”行為初步探討

2021年3月生效的《刑法修正案（十一）》就“自洗錢”入罪、行為方式、“明知”要件和罰金刑等方面，對洗錢罪進行了重大修訂。隨著“自洗錢”入罪，走私犯罪本犯同時被控洗錢罪的案件數將極大增多。隨著“自洗錢”案件激增，有關爭議問題在司法實務中進一步放大，對相關問題的深入探討已具有很強的現實意義。本文以“自洗錢”犯罪的認定為視角，結合筆者最近辦理的一宗案件，對走私犯罪中伴隨“自洗錢”行為做初步探析。

案例：2018年4月開始，張某開始從事國內化妝品批發生意。主要模式為：在香港采購化妝品，通過“水客”攜帶的方式走私入境。化妝品在境內銷售后，張某利用李某的銀行賬號收取銷售款，再通過地下錢莊將資金匯往香港用以再次采購化妝品。2021年3月至案發，張某用李某的銀行賬號收款2300余萬元，期間還用銷售款在某銀行購買理財產品200萬元。現張某被控走私普通貨物罪和洗錢罪。

一、“自洗錢”入罪

我國1997年《刑法》就規定了洗錢罪，但上游犯罪僅限于毒品犯罪和黑社會性質組織犯罪。2006年《刑法修正案（六）》將上游犯罪擴充至現行的包含恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪七大類犯罪，但仍不處罰“自洗錢”行為。

2018年，金融行動特別工作組（FATF）對我國進行第四輪反洗錢和反恐融資履約評估時，指出“自洗錢不能單獨定罪”是中國反洗錢體系的重大缺陷之一。我國簽署的聯合國《禁毒公約》第1條、《打擊跨國有組織犯罪公約》第6條以及《反腐敗公約》第23條均規定“自洗錢”行為構成犯罪，并要求各締約國在不違反本國法律制度基本原則的前提下將“自洗錢”行為規定為獨立的犯罪。

基于國際反洗錢壓力和國內打擊洗錢犯罪的現實需要，2021年《刑法修正案（十一）》將“自洗錢”行為納入犯罪范疇。出于“自洗錢”入罪的立法考量，《刑法》第191條洗錢客觀行為表現方面刪除第1款第（2）項、第（3）項、第（4）項內容中“協助”，同時對第（3）項和第（4）項的內容進行了一定的修訂，但依然采用原法條“列舉+兜底”的表述方式。修改后，《刑法》第191條將洗錢客觀行為具體表現為以下5種方式：（1）提供資金賬戶；（2）協助將財產轉換為現金、金融票據；（3）通過轉賬或者其他結算方式協助資金轉移；（4）協助將資金匯往境外；（5）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的性質和來源。

具體到走私犯罪中，走私犯罪本犯為掩飾、隱瞞是走私犯罪所得的來源和性質，對走私犯罪所得進行各種“轉換”、“轉移”的，以期達到洗白“黑錢”的目的，則可能以洗錢罪被立案追訴。

二、洗錢罪的上游走私犯罪具體包括哪些罪名

洗錢罪是下游犯罪，上游犯罪包括毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪七大類。

對于走私犯罪，經過我國的刑事立法發展，刑法分則第三章第二節規定了10個具體走私罪名，包括走私武器、彈藥罪；走私核材料罪；走私假幣罪；走私文物罪；走私貴重金屬罪；走私珍貴動物、珍貴動物制品罪；走私國家禁止進出口的貨物、物品罪；走私淫穢物品罪；走私廢物罪；走私普通貨物、物品罪。基于法益保護重點的不同，走私毒品罪和走私制毒物品罪雖然也屬于走私類犯罪，但是在體系上歸入在第六章第七節的毒品犯罪中。《刑法修正案（十一）》增設的“走私人類遺傳資源材料罪”也屬于走私類犯罪，在體系上則歸入第六章第五節的危害公共衛生罪。

上述13個走私罪名都屬于洗錢罪的上游罪名，即走私犯罪的本犯在實施上述走私犯罪中又有刑法規定的“自洗錢”行為的，同時又構成洗錢罪。

三、“自洗錢”都有哪些行為方式

如前所述，《刑法》第191條以“列舉+兜底”的方式明確了5種具體的“洗錢”行為方式。具體包括“提供資金賬戶”、“將財產轉換為現金、金融票據、有價證券的”、“通過轉帳或者其他支付結算方式轉移資金的”、“跨境轉移資產的”、“其他掩飾、隱瞞方法”

其中值得注意的是，對于其中第（1）項“提供資金帳戶的”洗錢行為方式只適用于“他洗錢”的情形，不適用于“自洗錢”，這也是目前理論界主流觀點。主要理由在于：從文字理解角度，“提供”一詞屬于典型的幫助型術語，是典型的指向第三人稱的表述，不包括主語的本體在內，由此排除“自己為自己提供”的文字內涵；如果將上游犯罪本犯也列入“提供資金賬戶”的主體，則“提供”一詞就演繹為“使用”，這里的“提供資金賬戶”就會擴張為“使用資金賬戶”，這具有類推解釋的傾向；在上游本犯“提供資金賬戶”的情形下，流入賬戶的資金與上游犯罪行為的關聯性并未被切斷，這與洗錢罪的掩飾、隱瞞之要件有所不符；從法律修訂的歷史沿革看，修法前洗錢罪僅包括“他洗錢”，而修法時對具有利他性的“協助”用語予以刪除，而同樣具有利他性的“提供資金賬戶的”規定并未作任何修訂，說明立法者將“提供資金賬戶的”行為僅指向“他洗錢”行為的應有之意。

在上述案例中，張某使用李某的賬戶收取走私化妝品銷售款，不屬于刑法規定的4種具體“自洗錢”行為方式之一，客觀上也不能達到切斷流入賬戶的資金與上游犯罪行為的關聯性以達到洗白“黑錢”的目的，以洗錢罪對其立案追訴難免牽強。

四、“自洗錢”入罪的追訴標準

2022年5月生效的《最高人民檢察院 公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第43條明確：“為掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益的來源和性質，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：（一）提供資金帳戶的；（二）（三）（四）……（五）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的。”

從上述規定看，洗錢案件中不存在數額標準的問題，司法實踐中也不乏提供賬戶接收贓款幾百元就以洗錢罪被定罪處罰的案例（2019）黔0111刑初42號）。但需注意的是，“自洗錢”犯罪作為下游犯罪，以上游走私犯罪的成立為前提，在上游走私行為不構成犯罪的情況下也就不存在“自洗錢”犯罪的問題。另外，下游犯罪的社會危害性低于上游犯罪。上游走私行為在構成犯罪的情況下，對下游“自洗錢”犯罪的處罰應低于上游走私犯罪。

五、走私犯罪中伴隨“自洗錢”行為是否夠罪的考量因素

既然刑法已經將“自洗錢”入罪，是否意味著走私犯罪的本犯只要實施了刑法規定的洗錢客觀行為就構成洗錢犯罪呢？答案顯然是否定的。

筆者認為，將走私犯罪本犯的“自洗錢”行為評價為洗錢犯罪，應重點考量下述三點因素。

一是堅持主客觀相統一原則，準確認定“自洗錢”犯罪。《刑法》第191條規定的“為掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其產生的收益的來源和性質”和“有下列行為之一”都是構成洗錢（包括“自洗錢”）犯罪的必要要件，缺一不可。上游走私犯罪行為人取得或控制犯罪所得后，再實施轉賬等處置犯罪所得及其收益的行為，并非都是洗錢，需重點考量行為人主觀上是否具有掩飾、隱瞞來源和性質的故意。（詳見“2022年11月3日，最高人民檢察院發布懲治洗錢犯罪典型案例中馮某才等人販賣毒品、洗錢案”）

在上述筆者辦理的案例中，張某如果僅僅出于資產保值增值的目的購買銀行理財產品，主觀上并非為掩飾、隱瞞上游走私犯罪所得，客觀上由于其以自己名義購買也不能切斷與上游走私犯罪的關聯性，就不宜認定其為洗錢犯罪。

 二是要從實質上理解洗錢犯罪，相關“自洗錢”行為是否具有“漂白”性質，切斷了“黑錢”源自上游走私犯罪的來源和性質。通過細究《刑法》第191條關于洗錢犯罪的客觀行為方式可以發現，刑法規范是聚焦在行為人通過金融機構積極地對“黑錢”進行“轉換”、“轉換”等動態的“漂白”行為，通過“漂白”切斷了“黑錢”源自上游犯罪的來源和性質，使其呈現出“化學反應”。本質上是行為人對犯罪所得和收益的來源和性質進行“掩飾”、“隱瞞”，使得“黑錢”披上“合法”的外衣。

如果走私犯罪本犯僅僅對“黑錢”實施了諸如獲取、持有等自然處置行為，這在性質上只是物理意義上的靜態處置行為，并沒有實行動態的“漂白”行為，不涉及資金來源和性質的變化，“黑錢”還處于上游走私犯罪實施后的“物理反應”的自然延伸狀態，這符合傳統贓物罪的特征，屬于“不可罰的事后行為”。

筆者認為，上述案例中張某以自己名義購買理財產品的行為屬于對走私犯罪所得靜態持有，沒有進行動態“漂白”行為，不宜貿然認定為洗錢犯罪。

三是應當嚴格遵循“禁止重復評價”原則。禁止對同一犯罪構成事實予以二次或二次以上的法律評價即“禁止重復評價”是刑法評價中應當遵循的重要原則。具體而言，“自洗錢”行為中的比如指定他人賬戶收款、籌集資金匯往境外采購走私貨物等行為如果已被評價為上游走私犯罪的構成事實時，就不能再將該行為作為下游“自洗錢”犯罪的事實予以再次評價。

在上述案例中，張某向境外匯款采購走私貨物的行為，如果已被評價為走私犯罪的預備行為就不宜再次評價為洗錢犯罪。

六、走私犯罪中伴隨“自洗錢”犯罪是擇一重罪處罰還是數罪并罰

《刑法修正案（十一）》將“自洗錢”入罪之后，走私犯罪中伴隨的“自洗錢”行為是否夠罪雖有爭議，但尚屬法律判斷和法律適用問題。司法實踐中更為急迫的是“自洗錢”構成犯罪的情況下和上游走私犯罪的競合適用問題，即到底是數罪并罰還是應擇一重罪處罰。對此，目前尚未有法律、法規、司法解釋予以明確，最高司法機關的意見好像也并不一致。

2022年11月3日，最高人民檢察院發布5件檢察機關懲治洗錢犯罪典型案例，其中馮某才等人販賣毒品、洗錢案屬于“自洗錢”案件。檢察機關認為，馮某才收取毒贓后將贓款轉移至他人的資金賬戶，具有掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的故意，已構成洗錢罪，并以販賣毒品罪、洗錢罪對馮某才提起公訴。法院開庭審理前，馮某才認罪認罰，簽署認罪認罰具結書。審判階段，審理法院以販賣毒品罪和洗錢罪對馮某才數罪并罰。

2021年3月，為幫助各級人民法院正確理解和準確適用《刑法修正案（十一）》和《罪名補充規定（七）》，最高人民法院組織參與《刑法》修正、司法解釋起草等工作的同志撰寫了《<刑法修正案（十一>條文及配套<罪名補充規定（七）>理解與適用》（下稱《刑修十一的理解和適用》）一書。在該書《修改洗錢罪》一章闡述：“根據修正后《刑法》第191條規定，“自洗錢”行為入罪，是對“自洗錢”單獨評價定罪。“自洗錢”入刑后，與有關上游犯罪是實行數罪并罰，還是實行從一重罪處罰，需要進一步研究。從與其他犯罪相協調的角度來看，本書傾向于認為，一般應實行從一重罪處罰”。（詳見第161-162頁）

上述《刑修十一的理解和適用》雖然不是正式的法律淵源，但由最高人民法院副院長楊萬明大法官擔任主編，最高人民法院研究室副主任周加海擔任副主編，撰稿人包括最高人民法院研究室刑事處法官等人，其出臺的初衷也是“幫助各級人民法院正確理解和準確適用《刑法修正案（十一）》和《罪名補充規定（七）》”（詳見第1頁），其傾向性意見應該也是代表了最高人民法院的官方立場。

在“自洗錢”犯罪和上游走私犯罪出現競合的情況下，筆者傾向于擇一重罪處罰。首先，下游“自洗錢”行為和上游走私犯罪之間一般均具有牽連性，是上游走私的自然延伸。走私犯罪具有鏈條長的特性，包括籌集資金、境外采購、通關入境、境內銷售等諸多環節，強行將整體行為分為幾個部分評價，不符合常理和國民的一般認知。其次，將“自洗錢”行為作為從重情節擇一重罪處罰更有利于罪責性相適應原則的體現。以走私貨物價值500萬元，按照綜合稅率20%計核偷逃稅款100萬的走私普通貨物罪為例。行為人個人走私犯罪，起刑點大致在4年有期徒刑，如果單位走私犯罪，起刑點為3年有期徒刑，再結合從犯等情節，極有可能在3年以下有期徒刑量刑。但是，洗錢金額500萬元極有可能被認定為情節嚴重，意味著作為下游犯罪的洗錢罪將在5年以上有期徒刑量刑。下游犯罪的量刑明顯重于上游犯罪，有違刑法罪責刑相適應原則和民眾樸素認知。將“自洗錢”行為作為走私普通貨物罪的從重處罰情節擇一重罪處罰，無疑更有利于兩罪之間的協調。