鄭重 馮錦祥｜洗錢罪法律適用探索——與走私犯罪并案偵辦的思考

馮錦祥 廣州海關辦公室四級調研員、中南大學計算機學院博士研究生

在司法實踐中，將洗錢行為認定為走私犯罪共犯的現象仍然存在，以致打擊洗錢行為的力度和精準度不夠，不能對洗錢犯罪行為形成強有力的威懾。通過研究相關案例探討洗錢罪的認定標準，對并案偵辦走私犯罪與洗錢犯罪進行嘗試性構建，試圖尋求司法實踐中認定、打擊洗錢犯罪行為的路徑。

洗錢作為一種將犯罪所得加以隱瞞掩飾，使之“合法化”以阻礙監管和查緝的犯罪行為，在現實中與走私犯罪常常同時發生。需要在對洗錢罪的基本概念、法律修訂情況、量刑規定進行分析的基礎上，厘清洗錢罪與其他犯罪行為的區分，結合實際司法裁判案例，探討與走私犯罪相關聯的洗錢犯罪行為的認定標準，結合實踐摸索構建相關證據體系，并提出針對性建議。

一、洗錢罪內涵演化

洗錢是掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙等7種犯罪所得及其產生收益來源和性質的行為。一般情節處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金，同時單位可以成為本罪名犯罪主體。該罪名具較為很明顯的時代特征，其涵蓋范圍和認定標準隨著社會和經濟形勢發展不斷豐富演化。

（一）上游犯罪逐步增加

洗錢罪于1997年被納入刑法，當時將毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、走私犯罪等3類犯罪列為洗錢罪的上游犯罪。此后根據社會和經濟形勢發展，于2001年將恐怖活動犯罪、2006年將破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪、貪污賄賂犯罪先后增列為洗錢罪的上游犯罪，還增加了“協助將財產轉化為有價證券”的犯罪行為方式，至此洗錢罪上游犯罪一共達到7種。

（二）該罪名認定標準調整情況

《刑法修正案（十一）》針對以往反洗錢司法實踐中對主觀方面要求過高導致難以認定犯罪行為等方面的問題，對該罪名認定標準進行了較明顯的修改，主要體現在：

1.放寬了主觀故意的認定限制

只要求對上游犯罪客觀事實有認識，不要求對行為性質的明確認知。即犯罪嫌疑人對違法活動知曉或應該知曉即可，不要求明知該活動是走私犯罪。

2.二是確認了“自洗錢”行為的可罰性

修改后的法條刪除了“提供”“協助”等表述，不再認為洗錢罪是上游犯罪的從屬行為。毒品犯罪、走私罪嫌疑人，為掩飾、隱瞞非法所得及其產生的收益的來源，通過轉換、轉移等方式企圖阻斷涉案資金、財物可追溯性的，可以單獨認定觸犯洗錢罪，并與其所犯上游罪名（如走私罪等）數罪并罰。

3.對“地下錢莊”的犯罪行為加強規制

將原“其他結算方式協助資金轉移”修訂為“其他支付結算方式轉移資金”，首次將“支付”行為也列入了規制范圍，提高了地下錢莊洗錢犯罪的針對性。

4.與國際接軌變為“雙向”打擊

原有規定僅關注“協助將資產匯往境外”的犯罪行為，只對單向違法向境外轉移資產進行打擊。法律修正后，將“跨境轉移資產”作為洗錢犯罪的方式之一，代表資產非法進境、出境的雙向（多向）行為均可能被以洗錢罪追訴，此作法進一步與國際反洗錢工作模式接軌。

5.提高了財產刑上限

刪除了原法條關于罰金為“洗錢數額百分之五以上百分之二十以下”的上下限制描述，修改為“并處和單處罰金”，實行無限額罰金制。

（三）進一步明確了量刑規定

明確洗錢數額在十萬元以上的，或者洗錢數額在五萬元以上，且具有多次實施洗錢行為的；曾因洗錢行為受過刑事追究的；拒不交代涉案資金去向或者拒不配合追繳工作，致使贓款無法追繳的；造成重大損失或者其他嚴重后果等情形之一的，可以認定為“情節嚴重”：

二次以上實施洗錢犯罪行為，依法應予刑事處理而未經處理的，洗錢數額累計計算。地下錢莊實施洗錢犯罪，或者金融機構及其從業人員實施洗錢犯罪，可依法從重處罰。

二、適用洗錢罪時應厘清的問題

刑法的修正為緝私部門并案偵查洗錢犯罪提供了良好的基礎，在辦理相關案件時應注意厘清以下4點。

（一）關于犯罪所得及其產生的收益

根據《最高人民法院關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》（2015年5月11日）第10條規定：通過犯罪直接得到的贓款、贓物，應當認定為刑法第312條規定的“犯罪所得”。上游犯罪的行為人對犯罪所得進行處理后得到的孳息、租金等，應當認定為刑法第312條規定的“犯罪所得產生的收益”。

因此，犯罪嫌疑人通過走私取得實際控制權、所有權的贓款、贓物應認定為犯罪所得；上游犯罪的行為人對犯罪所得進行處理而得到的增值部分，應認定為犯罪所得受益，上述贓款、贓物及增值部分均應認定為犯罪所得。

（二）與掩飾隱瞞犯罪所得罪的區分

刑法第312條掩飾、隱瞞犯罪所得罪：明知是犯罪所得及其產生的收益而予以窩藏、轉移、收購、代為銷售或者以其他方法掩飾、隱瞞的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。洗錢罪的保護法益和規定的行為特點均被掩飾、隱瞞犯罪所得罪包含，兩個罪名存在競合關系。

兩者的主要差別在于：一是違法內涵有差別。上游犯罪為走私罪時，雖然都有“轉移、轉換”等行為方式，但如果通過與合法資金混同、虛構買賣合同等方式，對犯罪所得及其收益的來源和性質進行隱瞞、掩飾，對司法機關追訴上游走私犯罪造成了障礙、妨害，應認定為洗錢罪。相對而言，如果只是持有、窩藏走私犯罪所得及其收益，并未對其性質進行掩飾的，認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪較為恰當。如存在對走私等上游犯罪所得及其收益進行性質轉換，掩飾其來源、性質的行為，則洗錢罪應作為特殊條款優先適用。

二是根據從一重原則適用。根據現行司法解釋，明知是犯罪所得及其產生的收益而予以掩飾、隱瞞，構成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，同時又構成洗錢罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。

（三）與走私共同犯罪的區分

刑法第156條規定：與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明，或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處。可見，當存在“通謀”的情況下，向走私分子提供銀行賬號或支付結算渠道等違法行為存在觸犯2種罪名的可能，可從以下4點區分：

1.“通謀”發生的節點

應注意的是，通謀只存在于走私行為實施前的預備階段或者實施階段，不存在貨物完成通關行為之后的“通謀”，事后知曉走私的具體情況，應視為嫌疑人對上游犯罪的“明知”，以洗錢罪追訴。

2.“通謀”的具體內容

對于嫌疑人在“事前”或“事中”參與對走私行為謀劃的，也要按實際情況加以辨別。如果嫌疑人對貨物低報偽報的方式、夾藏的方法、非設關地入境的路線、國內接收、轉運、交付貨物的細節等走私核心環節出謀劃策，則其共同實施走私行為的主觀意圖較為明顯，應以走私共同犯罪予以追訴。

但是，如果嫌疑人只在事前或事中參與了對提供賬戶、支付結算等方面的謀劃，或雖知曉其他走私細節，但僅對支付、結算、提供賬戶環節提出意見，鑒于其主觀故意主要體現在犯罪所得及其收益的掩飾上，應以洗錢罪追訴。

3.嫌疑人的行為所起的作用

應關注提供賬戶、提供支付結算渠道在走私行為中所起的具體作用。洗錢犯罪行為的主要作用是在對“犯罪所得及其收益”的掩飾上。言下之意，犯罪所得及其收益就已產生才會出現洗錢，不能本末倒置，出現洗錢成為獲得犯罪所得及其收益前置條件的情況。

以進口環節為例，如果提供賬戶給走私分子向國外賣方預付貨款等行為是貨物入境、賣方向通關團伙或貨主轉移實際控制權、所有權的前提條件。在此情況下，犯罪嫌疑人協助走私分子對外支付款項時，走私的違法所得尚未產生，自然不能以洗錢罪追訴。

如果上述行為與貨物入境、賣方向通關團伙或貨主轉移實際控制權、所有權并沒有直接的前提關系，其主要作用是為走私所得提供轉化、分配渠道，如貨到付款、支付尾款、分配利潤等，則應以洗錢罪追訴。

對于走私犯罪持續時間比較長，存在因賬戶滾動支付難以清晰界定支付款項與貨物權利交接時間一一對應關系的情況。這時應特別注意通過微信、郵件、供述等證據證實走私貨物訂購、利潤分配模式，要注意是否為全額預付，以利于準確判斷行為性質。同時，需特別關注走私分子個人獲利兌現方式，為洗錢罪追訴打牢基礎。

如果提供賬戶的目的是為了走私分子收取國內銷售款項、發放雇傭人員工資等，此類行為發生于走私貨物進境后，將犯罪所得轉化為合法形式，應以洗錢罪追訴。

4.分得贓款的情況

嫌疑人提供資金賬戶、支付結算渠道，是否按照與錢款的固定比例取得收益，是否獲得了不合理數額的贓款，非法獲益多少也是判定行為性質的重要依據之一。

（四）關于“自洗錢”

刑法修改后，上游（含走私罪）犯罪分子實施掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益非法來源和性質行為的，不再作為關聯行為被上游犯罪吸收，而是單獨構成洗錢罪，數罪并罰。

目前比較常見的是：走私犯罪嫌疑人使用實際控制的他人銀行卡收取犯罪所得；將贓款打入其他公司或自己實際控制公司的賬戶，與合法經營款項混合后再行提??；紅油走私分子在自己控制的紅油脫色點脫色，為走私柴油擺脫監管進入國內流通市場創造條件等。

三、當前司法裁判顯示出來的特點

從公開的判決文書來看，2020年刑法修正后全國范圍內關于洗錢罪的一審判決明顯增長，達到189件（2019年82件），2021年為126件。其中上游犯罪為走私的判決書8宗，這些判決書反映出以下特點：

（一）將非法收購走私貨物的行為定性為洗錢

2020年5月至7月，佛山市南海人劉某杰因貪圖便宜，在明知是走私柴油的情況下，仍向走私分子區某英（已被佛山市法院以走私罪判處有期徒刑）購買，以便供自己車隊貨車的日常使用。前后四次從區某英處收購紅油共15噸交易價格為66500元，至被抓獲前已通過現金支付的方式向區某英支付了21500元紅油款，剩余紅油款尚未支付。

2021年6月28日，南海區檢察院以洗錢罪對劉某杰提起公訴，南海區人民認為，被告人劉某杰明知是走私犯罪所得而掩飾、隱瞞其來源和性質，其行為已構成洗錢罪，判處其有期徒刑。

該案中，被告人明知是走私貨物而向走私分子直接收購，未到走私罪10萬元起刑點，同時考慮到其行為主要是為走私貨物提供了流入市場的渠道，將犯罪所得紅油轉換為現金形式，因此以洗錢罪追訴。

2021年12月，佛山市南海區法院還判決了李某朗洗錢案：李某朗在知道區某棉（另做處理）處有走私紅油出售的情況下，為節省車隊用油成本，先后六次從區某棉處購買走私紅油約6噸，并以微信轉賬的方式共支付紅油款28000余元。最終判處李某朗有期徒刑。

（二）將為走私船舶介紹、提供卸貨轉運碼頭的行為定性為洗錢

2018年底，石某彪、楊某云、徐某等人計議共同出資至外海接駁走私白糖進境銷售牟利。2019年1月15日至1月30日間，石某彪、楊某云等人，利用出資購買的“六航機06”船舶，先后3次組織出海過駁白糖并運至泰州境內碼頭卸貨，偷逃應繳稅款合計人民幣1296萬元。2019年2月14日泰州海關緝私分局現場查獲了正在卸貨銷售的“六航機06”船舶。

犯罪嫌疑人李某飛明知石某彪等人走私，仍應石某彪要求先后兩次介紹“安全碼頭”（即位于泰興的過船港），以“工業砂”名義卸貨、分運，從而為石某彪等人轉移、銷售走私白糖提供了便利，幫助掩飾走私白糖的來源、性質。經泰州海關關稅部門核定，兩次走私白糖合計偷逃應繳稅款人民幣7823883.37元。被告人李某飛非法獲利9萬元。

2021年11月11日，江蘇省泰州市中級人民法院認為，李某飛明知是走私犯罪所得，為掩飾其來源和性質，協助將財產轉移，其行為已構成洗錢罪，最終判處其有期徒刑并處罰金。

本案中，法院將李某飛的行為定性為洗錢犯罪，筆者認為體現出了目前檢法對掩飾犯罪所得來源和性質等行為加強打擊力度的傾向。

（三）將代為售賣走私貨物的行為定性為洗錢

2021年1月至3月，王某明、王某仕、張某共同出資，多次從越南走私進口活體牛（禁止進口貨物），2021年3月19日下午，被告人王某濤明知是王某明等人走私的活體牛，仍駕駛小型貨車拉運4頭走私活體牛往富寧縣城轉賣，途中被查獲。

2021年10月13日，云南省富寧縣人民法院判決被告人王某濤犯洗錢罪，判處有期徒刑，并處罰金。

（四）對為跨境電商對外支付走私貨物款項的地下錢莊以洗錢罪追訴

2018年9月至2020年7月，琿春金角灣國際貿易有限公司、信禾國際貿易有限公司、海之潤進出口貿易有限公司、信和實業有限公司以一般貿易或跨境電商方式，低報價格經琿春口岸進口帝王蟹、毛蟹等俄羅斯海產品、經黑河、滿洲里等口岸進口葵花籽油、大豆油、面粉等俄羅斯農副產品

2018年5月至2020年7月間，被告人袁某、袁某有（“袁氏兄弟”地下錢莊）明知被告人趙某民、李某等人實施走私犯罪，通過控制他人144個銀行卡，分別為被告單位琿春信禾國際貿易有限公司、哈爾濱信和實業有限公司、琿春金角灣國際貿易有限公司和琿春海之潤進出口貿易有限公司提供資金賬戶，在一般貿易或跨境電商貨物進口之后，向境外非法匯兌人民幣33252198元。2021年5月31日，吉林省延邊朝鮮族自治州中級人民法院以洗錢罪分別判處袁超、袁鳳有期徒刑并處罰金。

該案由長春緝私局琿春分局偵辦，從了解到的情況看，在收集洗錢罪主要證據時，該局并未將主要方向放在核清“袁氏兄弟”地下錢莊每一筆走私款項對外支付的流水及一一對應關系上。主要原因有兩個：一是地下錢莊控制了上百個賬戶，里面的資金來源不一，進行鑒別的工作量太大，二是袁氏兄弟在俄羅斯境內設有貿易公司從事經營，他們往往使用境外公司自有資金直接就地支付結算，境內款項不再對外付匯，因此也就沒有對外轉賬流水。這樣做袁氏兄弟即能收取一定比例的手續費，也能減少將國外經營獲利轉匯國內的匯兌費用。

因此，長春局將取證重點放在了洗錢上下游的兌賬環節。主要書證包括：走私分子向地下錢莊轉款的賬戶及記錄、地下錢莊的《收付款賬戶明細表》等。主要言證包括：走私分子對洗錢犯罪行為的指認、洗錢嫌疑人的供述、向地下錢莊提供銀行賬戶人員的證言等。通過以錢莊的記賬明細為核心反映洗錢行為，通過國內匯款記錄和口供予以印證，獲得了當地檢法的認可，成功起訴。

（五）將為走私分子提供銀行賬戶的行為定性為洗錢

2019年10月至12月期間，徐某等人為謀取非法利益，走私國家禁止進出口貨物。徐某為了逃避打擊而使用張某揚提供的中國農業銀行、中國銀行賬戶收取走私貨物的費用。被告人張某揚明知徐某從事走私犯罪活動，仍然按照徐某要求為其專門申辦中國農業銀行卡供其收取走私款項，后在徐某1要求下將其自己的中國銀行卡提供給徐某從事走私犯罪活動，被告人張某揚在徐某的安排、指示下，為其收取款項、進行銀行轉賬、購物消費等非法活動，被告人張某揚協助掩飾、轉移資金共計76萬元（判決書未認定張某揚因此獲取報酬）。

日照市嵐山區人民檢察院于2021年1月11日以洗錢罪對張某揚提起公訴，2021年2月4日嵐山區人民法院以洗錢罪判處張某揚有期徒刑三年，緩刑三年，并處罰金人民幣五萬元。

本案體現了比較常見的向走私分子提供銀行賬戶的情況，該賬戶被用于收款、轉賬、消費。收款（收取走私費用）是典型的走私行為兌現，通過他人賬戶收款造成了錢款與走私行為、走私分子無關的假象，轉賬和消費使犯罪所得進一步轉換了存在形式，都起到了掩飾、隱瞞犯罪所得來源的效果，因此被認定為洗錢行為。

（六）“自洗錢”犯罪行為的追訴

目前，對于自洗錢判決各地檢法機關都在積極探索，已有判例主要反映犯罪分子將犯罪所得錢款轉出至他人賬戶，實際控制其使用或另行分批轉回等。緝私系統近期由南寧緝私局成功起訴了1宗自洗錢案，這也是廣西首起上游犯罪為走私犯罪的“自洗錢”犯罪判例。簡要情況如下：

2021年1月至6月，被告人林某燕、黃某恒等人從越南購買方斑東風螺，經中越邊境非設關地走私入境銷售牟利，案值2000余萬元。為掩飾、隱瞞走私犯罪所得的來源和性質，林某柏受林某燕雇請使用個人銀行賬戶收取走私貨物銷售貨款并提現交予林某燕、黃某恒，金額共計1720萬元（判決書未說明林某柏受雇獲益的具體數額）。

廣西壯族自治區防城港中級人民法院經審理認為，林某柏、林某燕、黃某恒均構成洗錢罪。其中林某燕、黃某恒的行為屬于“自洗錢”行為。法院判決林某燕、黃某恒犯走私普通貨物、物品罪、洗錢罪，數罪并罰，判處有期徒刑3年至11年，并處罰金50萬至300萬，同時追繳洗錢犯罪所得1700余萬元。林某柏以洗錢罪被判決。

在走私案件中，經常會出現犯罪分子實際控制他人銀行卡收取貨款的情況，這種行為是犯罪分子刻意切割贓款和走私環節的關系，掩飾、隱藏起非法來源的具體體現。南寧局的案件為我們準確認定此類行為，包括為走私分子提供賬戶的對象行為提供了有益借鑒。

四、對策和解決路徑

當前，檢法機關對打擊洗錢犯罪行為更加重視，走私作為洗錢的常見上游犯罪，緝私部門具有并案偵辦洗錢犯罪行為的先天優勢，特別是在走私分子具有對外支付、國內銷售、收款等客觀需要的情況下，我們的優勢將更加明顯。建議做好以下工作：

（一）加強與檢法溝通

洗錢罪自1997年業已設立，以前由于單獨適用條件嚴格，在司法實踐中相關犯罪行為往往被當作情節看待，因此可借鑒的案例較少。

2020年《刑法修正案（十一）》出臺后各地雖已經開始實踐，但是地方公安查辦的較多，起訴和審判的主要是區檢察院和基層法院，地級市檢察院和中級人民法院的司法實踐較為鮮見，這個層級的司法機關對該罪名法律適用的觀點也不統一，地域差較為明顯。

因此在并案管理洗錢犯罪初期，加強與檢察院的溝通，介紹兄弟緝私局成功案例，在性質認定、證據結構、取證標準等方面得到指導非常重要。對具有類案示范意義的案件應爭取檢察院提前介入，共同推進對洗錢犯罪行為的并案偵辦，盡快積累執法經驗。

（二）查辦走私案件時加強對洗錢罪證據同步梳理

洗錢與走私為往往具有高度關聯性，在相當多的情況下與走私貨物的銷售、贓款分配等利益兌現環節緊密相連，為走私犯罪的最終完成提供重要輔助。建議從情報經營階段開始即對與走私關聯的洗錢行為進行相對獨立的線索梳理，在偵查階段加強對洗錢行為證據的同步固定，注重發揮同一證據在不同罪名中的證明效力，發揮緝私工作打擊犯罪行為的最大效能。

（三）對洗錢罪的證據體系進行分類研究

建議從較為常見的案件破局，分類研究洗錢犯罪偵辦重點，逐步建立成熟的證據體系。

1.以案件類型分類

（1）紅油類：針對脫色環節，關注脫色點經營者對紅油性質的認識，脫色的數量和貨值（洗錢數額）、收取的費用、脫色點經營者對脫色完成后油料的去向的認識等。

（2）凍品類：針對卸貨環節，關注為走私貨物提供裝卸貨地點、設備、運銷儲渠道的人員對貨物性質的認識、卸貨和運輸是否采用了明顯不合理的時間和方式，費用的收取規則等。

（3）跨境電商類：關注為走私分子提供賬戶對外支付低報價格部分貨款服務的人員或單位。

2.以角色分類

（1）貨主：關注貨主對收購貨物來源性質的認知，成交價格是否明顯不合理，支付的方式、過程和渠道，購買后貨物去向等。

（2）提供個人銀行賬戶人員：關注提供者是否知道賬戶實際控制人存在走私的事實行為、是否知道賬戶的用途、借用賬戶的動機、自身對該賬戶的使用情況和獲利情況等。

（3）地下錢莊：關注支付結算和貨物發運、進境之間的邏輯關系；委托人、地下錢莊和境內外收款方三方對（銷）賬情況、這三個主要環節各自的賬目清單、支付結算憑證記錄、地下錢莊對委托人錢款用途的認識等。

（4）走私犯罪分子（自洗錢）：關注走私嫌疑人使用他人銀行賬戶收付款項，或將走私犯罪所得和正常營業所得款項混合的情況；相關款項與走私貨物發運、進行和銷售的邏輯關系；獲取嫌疑人對上述行為目的的解釋，注重梳理上述款項與走私貨物的直接關聯證據等。