| 辯 護 詞
審判長，審判員，公訴人：
受何某親屬委托，貴州威馳律師事務所指派李康春律師擔任其辯護人。根據本案指控何某的事實，辯護人發表辯護意見如下，望法庭予以采納。
辯護人認為何某購買柴油又出售的行為不構成非法經營罪，理由如下。
一、關于非法經營罪，《中華人民共和國刑法》第二百二十五條“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的；（三）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，所以經營的物品必須是“法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”。
二、關于柴油的經營，目前只有國務院商務部《成品油市場管理辦法》(商務部令2006年第23號)加以規定，還沒有國務院制定的行政法規對柴油的經營加以限制。
三、根據《中華人民共和國立法法》第五十六條“國務院根據憲法和法律，制定行政法規”、第七十一條“國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的權限范圍內，制定規章。部門規章規定的事項應當屬于執行法律或者國務院的行政法規、決定、命令的事項”之規定，《成品油市場管理辦法》屬于部門規章，不是行政法規。
綜上所述，本案何某經營的柴油不是“法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”，所以何凡經營柴油的行為不構成非法經營罪。
四、進一步論證成品油的經營不是法律、行政法規加以限制經營的物品。
1、根據《成品油市場管理辦法》第一條“為加強成品油市場監督管理，規范成品油經營行為，維護成品油市場秩序，保護成品油經營者和消費者的合法權益，根據《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》（國務院令第412號）和有關法律、行政法規，制定本辦法”之規定，本辦法制定是根據國務院確定成品油經營應繼續實行行政許可而制定的。
2、而《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》（國務院令第412號）緒言“依照《中華人民共和國行政許可法》和行政審批制度改革的有關規定，國務院對所屬各部門的行政審批項目進行了全面清理。由法律、行政法規設定的行政許可項目，依法繼續實施；對法律、行政法規以外的規范性文件設定，但確需保留且符合《中華人民共和國行政許可法》第十二條規定事項的行政審批項目，根據《中華人民共和國行政許可法》第十四條第二款的規定，現決定予以保留并設定行政許可，共500項”，成品油屬于“對法律、行政法規以外的規范性文件設定，但確需保留且符合《中華人民共和國行政許可法》第十二條規定事項的行政審批項目”，所以成品油不屬于“法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品”。
如果認為經營成品油也屬于經營專賣物品而屬于犯罪這個邏輯成立，那豈不是只要從事上述500項業務都是犯罪。如第102項“從事城市生活垃圾經營性清掃、收集、運輸、處理服務審批”也構成非法經營罪。
五、貴陽市中級人民法院2006年二審改判孔某“克隆”出租車一案無罪，關于此，貴陽市中級人民法院魯憲國、毛晉法官專門撰文《從“克隆”出租車現象析非法經營罪》（見附件），二位法官認為：
非法經營罪明確列舉了三種行為構成該罪，此外，還保留了“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”這一較為原則性的規定。有人認為，這類非法經營行為主要包括：“壟斷貨源，哄抬物價，囤積居奇；倒賣外匯、金銀及其制品；倒賣國家禁止或限制進口的廢棄物；非法從事傳銷活動、彩票交易；倒賣汽油、特定許可證、執照、有傷風化的物品；非法買賣國家重點保護的珍稀野生動物、珍稀植物，國家統一收購的礦產品等等。”這種觀點的核心思想即是只要行為人實施了擾亂市場秩序，情節嚴重的行為，就應該以刑法第225條“非法經營罪”定罪處罰。很顯然，這無疑是將非法經營罪中有關“其他”的規定視為一個無限制兜底條款。筆者認為，這種觀點是不正確的。誠然，在修訂新刑法時，考慮到經濟犯罪形態發展變化較快，倘若不留任何“口袋”條款，不利于及時打擊新類型的經濟犯罪，也不利于刑法典的相對穩定，因此有限制地設立這類拾遺補漏的條款是必要的。但對這一彈性條款，必須加以嚴格限制，否則會將越來越多的非法經營行為裝入“口袋”中，加以刑法制裁。最終使非法經營罪重蹈投機倒把罪的覆轍，這是立法者不愿看到的，也與我國“罪行法定”原則相悖。另一方面針對如何適用刑法第225條規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”這一項，筆者查閱了相關資料，至今為止全國人民代表大會常務委員會和最高人民法院、最高人民檢察院先后頒布了7個相關的決定和司法解釋，對“其他”的情況作出嚴格限制。分述如下：
1、1998年12月29日，全國人大常委會頒布了《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。該決定第4條規定：“在國家規定的外匯交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第225條的規定定罪處罰。”
2、1998年12月17日，最高人民法院公布了《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。該解釋第11條規定：“違反國家規定，出版、印刷、復制、發行本解釋第一條至第十條規定以外的其他嚴重危害社會秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節嚴重的，依照刑法第225條第3項（現為第4項）的規定，以非法經營罪定罪處罰。”
3、2000年5月12日，最高人民法院頒布了《關于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》。該解釋第1條規定：“違反國家規定，采取租用國際專線、私設轉接設備或者其他方法，擅自經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務進行營利活動，擾亂電信市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第225條第3項（現為第4項）的規定，以非法經營罪定罪處罰。”
4、2001年4月10日，最高人民法院在《關于情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》中規定：“對于1998年4月18日國務院《關于禁止傳銷經營活動的通知》發布以后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的，應當依照刑法第225條第4項的規定，以非法經營罪定罪處罰。”
5、2002年8月16日，最高人民法院、最高人民檢察院在《關于辦理非法生產、銷售、使用禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中第2條規定：“在生產、銷售的飼料中添加鹽酸克侖特羅（瘦肉精）等禁止在飼料和動物飲用水中使用的藥品，或者銷售明知是添加有該類藥品的飼料，情節嚴重的，依照刑法第225條第4項的規定，以非法經營罪追究刑事責任。”
6、2002年7月8日，最高人民檢察院頒布了《關于辦理非法經營食鹽刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。該解釋第1條規定：“違反國家有關鹽業管理規定，非法生產、儲運、銷售食鹽，擾亂市場秩序，情節嚴重的，應當依照刑法第225條的規定，以非法經營罪追究刑事責任。”
7、2003年5月14日，最高人民法院、最高人民檢察院頒布了《關于辦理妨害預防、控制突發傳染病疫情等災害的刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。該解釋第6條規定：“違反國家在預防、控制突發傳染病疫情等災害期間有關市場經營、價格管理等規定，哄抬物價、牟取暴利，嚴重擾亂市場秩序，違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的，依照刑法第225條第4項的規定，以非法經營罪定罪，依法從重處罰。”
上述國家規定，明確的表明除了刑法條文列舉的3種行為外，只有這7種行為國家認為應以非法經營罪定罪處罰。也就是說，迄今為止，只有這10種行為才可以考慮構成非法經營罪。從上述規定可以看出，對“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，立法機關、司法機關顯然已吸取教訓，采取了嚴格的立法解釋、司法解釋的形式來限制性地適用，以防止非法經營罪再次成為任意膨脹的新的類似“投機倒把罪”的大口袋。同時，從上述規定還可以看出，對哪些行為屬于“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，不是由司法工作人員在執法過程中，認為某種行為是“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”就可以以非法經營罪定罪處罰。用通俗的話說，非法經營食鹽構成非法經營罪，而非法經營醬油則不構成非法經營罪。所以，根據“罪行法定”原則，其余的行為，不應以非法經營罪追究刑事責任。
對愈演愈烈的克降出租車問題，應逐級上報國家立法機關和司法機關，建議它們考慮采用立法解釋或者司法解釋的形式，將克隆出租車增補為“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。這樣，多管齊下，即保障了公民的合法權利，防止了刑法的濫用（即違反罪刑法定原則），體現了現代刑法保護人權的精神；又通過合法的手段，維護了社會主義市場經濟的正常運行，保護了社會秩序的穩定。
五、辯護人再引用海南省海南中級人民法院《刑事判決書》（（2008）海南刑終字第64號）類似判決書予以佐證。
該院認為：經查，其行為雖然違反了所屬國務院的部門規章和意見，但仍未違反法律或行政法規，上述建設部和五部委的規定及意見仍未在立法上上升為國務院頒布的強制性行政法規，從刑法第二百二十五條第（二）項看，行為人只有違反法律或行政法規才可能構成本罪，因此，從形式上、客觀行為上和法律上看，上訴人的這一行為，尚未構成非法經營罪。
本案請法庭充分考慮律師以上辯護意見，作出公正判決。謝謝！
貴州威馳律師事務所 李康春 律師
2010年5月26日
聯系電話：13985535270（李康春）
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