未經許可非法經營柴油是否構成非法經營罪—關于刑法第二百二十五條第一項

雖然在2011年，最高人民法院通過發布《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》的司法解釋,對如何理解“國家規定”以及刑法第二百二十五條第四項的具體適用進行了解釋和限制。[1]

但在司法實踐中，存在對該司法解釋有意無意的忽視以及對刑法第二百二十五條第一項適用情形的任意擴大，最高人民法院發布該司法解釋的目的并未徹底實現，非法經營罪依舊存在被擴大化和淪為口袋罪的風險。

這不僅是混淆了行政違法行為和刑事違法行為的邊界，而且嚴重沖擊了罪刑法定原則。也與逐步減少行政審批事項，通過簡政放權、放管結合、優化服務來充分發揮市場經濟主體作用的大趨勢不相一致。

本文以未經許可非法經營柴油為例，對如何理解和適用刑法第二百二十五條第一項進行教義學解釋。只要嚴守罪刑法定原則，嚴格非法經營罪構成要件，才能避免僅因行為人違反國家規定就隨意擴大非法經營罪的適用范圍。

一、刑法第二百二十五條一般性規定與具體列舉四種情形之間的邏輯關系

刑法第二百二十五條的立法模式是先一般性規定構成非法經營罪是一種“違反國家規定，擾亂市場秩序，情節嚴重的”的行為，然后明確列舉了構成非法經營罪的四種情形。由于法條用語是“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的……”。因此，要構成非法經營罪，不僅前提是要違反國家規定，而且具體行為方式還要符合該條所明確列舉的四種情形中的某一項。[2]

一般性規定與明確列舉之間之間屬于一種遞進關系，不能只要行為是違反國家規定，就不考察其具體行為方式是否符合該條所明確列舉的四項情形中的某一項，認為構成非法經營罪。這一點，刑法第二百二十五條的表述是清晰的而且不會有歧義。

刑法第二百二十五條規定的前三項，具體明確了行為人的行為方式，第四項屬于“兜底”條款。對于對該“兜底”條款的適用，最高人民法院于2011年通過《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》進行了明確的限制。

該司法解釋第三條明確規定：“各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。”

換一句話說，如果最高人民法院沒有通過司法解釋把雖然是違反國家規定的行為，認為可以按刑法第二百二十五條第四項論處時，地方各級法院是不能夠定罪處罰，應當依法宣告無罪。

如果確有必要的，地方各級人民法院應當逐級向最高法院請示。在最高人民法院沒有明確批復或解釋前，不能夠直接適用刑法第二百二十五條第四項的規定。否則就是超越了權限，程序上嚴重違法，違背了刑法罪刑法定原則。

最高人民法院發布該司法解釋的目的是很明確的，就是為了防止地方各級法院對刑法第二百二十五條第四項的適用范圍無序或過度的擴張解釋，不僅導致執法的不統一，而且把一些可以通過行政手段規制的行為上升為刑事制裁，讓非法經營罪“泛濫化”和“口袋化”。

二、如何理解和適用刑法第二百二十五條第一項

刑法第二百二十五條第一項的規定是：“未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的”。從該規定看，行為人不僅要有違反國家規定，開展需要經過行政許可的經營行為，而且所經營的物品應當是法律、行政法規規定的專營、專賣或者其他限制買賣的物品。

這是因為根據《中華人民行政許可法》第十四條的規定，在國家層面設定行政許可有三種方式：

（一）是法律設定行政許可，

（二）是行政法規設定行政許可，

（三）是國務院以發布決定的方式設定行政許可。[3]

雖然三種行政許可對行政相對人都有拘束力，具有行政效力，但在階位和效力上是不同的。不能把所有未經許可開展經營活動的行為都認為符合刑法第二百二十五條第一項規定的情形。其中之要點，就是應當把不是法律、行政法規規定的行政許可，而是通過國務院412令設定的行政許可排除在該項的適用范圍之外。[4]

之所以應當把國務院412令設定的行政許可排除在該項的適用范圍之外。除了國務院這種二次授權有違反《中華人民共和國立法法》第十二條的規定的爭議外，最為根本的是國務院412號令在性質上不是行政法規，而只是國務院發布的具有普遍約束力的決定。[5]

（一）國務院412號令在性質上不是行政法規，而只是國務院發布的具有普遍約束力的決定。

應當說，在《中華人民共和國立法法》出臺之后，對于什么是行政法規，什么不是行政法規很清楚，不需要過多的闡述。國務院412號令是依據憲法第八十九條有關國務院職權的規定和根據《中華人民共和國性質許可法》的授權，發布的具有普遍約束力的決定，是在法律、行政法規設定的行政許可外，對其他規范性文件設定的行政許可事項予以保留和確認，并授權相關部委具體制定部門規章，在性質上屬于規范性文件。

這可以從國務院412號令的名稱和內容上就可以簡單得出。國務院2001年頒布的《行政法規制定程序條例》第五條規定“行政法規的名稱一般稱“條例”，也可以稱“規定”、“辦法”等”。

國務院412號令的全稱是《國務院對確需保留的行政審批項目設定行政許可的決定》，使用的是“決定”，不是“條例”、“規定”和辦法。國務院412號令在內容上既無相關具體審批程序、也無相關主體權利、義務的設定，更無違反之后相關法律責任的規定，不符合行政法規作為法律在內容上應當有的基本要素。

這種理解可以從全國人大常務委員會在討論和通過《中華人民共和國行政許可法》時，相關部門和人員向全國人大常務委員所做的說明和修改報告中得到進一步印證。

在2002年8月，國務院法制辦公室主任楊景宇向全國人大常務委員會第二十九次會議《關于中華人民共和國行政許可法（草案）的說明》中第二部分“關于行政許可的設定權”是這樣表述的：“法律可以對本法規定可以設定行政許可的各類事項設定行政許可。本法規定可以設定行政許可的事項，尚未制定法律的，行政法規、國務院有普遍約束力的決定可以設定行政許可。需要全國統一制度和中央管理事項，只能由法律、行政法規設定行政許可”。（草案第二十二條）。

但在2002年12月，全國人大法律委員會副主任喬曉陽向全國人大常務委員會第31此會議做修改情況的匯報中指出：“草案第二十二條本法規定可以設定行政許可的事項，尚未制定法律的，行政法規、國務院有普遍約束力的決定可以設定行政許可。

一些委員、地方和專家提出，設定行政許可是一種立法行為，國務院有普遍約束力的決定在制定程和法律效力上與行政法規不同，在行政許可設定權上不宜與行政法規并列。同時考慮到一些臨時的、緊急的和尚未制定法律、行政法規事項，國務院還需要以行政許可的方式進行管理。

因此，法律委員會建議刪去第二款中“國務院有普遍約束力的決定”可以設定行政許可的規定，同時增加一款，規定：“必要時，國務院可以采用發布決定的方式設定行政許可。實施后，除臨時性行政許可事項外，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律，或者自行制定行政法規。”該建議得到全國人大常務委員會的采納。也就是全國人大常務委員會通過的《中華人民共和國行政許可法》第14條的規定。

我們如果把國務院412號令等同于行政法規，那么《中華人民共和國行政許可法》第十四條第二款的規定就純屬多余。不需要規定國務院可以采用發布決定的方式設定行政許可實施后，“除臨時性行政許可事項外，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律，或者自行制定行政法規。”國務院412號令在性質上不屬于行政法規，只是國務院發布的有普遍約束力的決定。

（二）不論憲法第八十九條關于國務院職權的規定，還是刑法第九十六條關于國家規定的解釋，都是把國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令并列規定，刑法第二百二十五條第一項中規定的“行政法規”并無任何可擴大解釋的余地。

應當承認，不論是國務院制定的行政法規，還是發布的決定和命令，雖然法律階位和效力不同，但對行政相對人都具有約束力，都應當遵守。那是不是可以把刑法第二百二十五條第一項中規定的“行政法規”擴大解釋為具有行政效力的行政法規以及國務院發布的決定和命令。我們認為這是不能的，這不僅違反了罪刑法定原則，而且會導致法律用語上的混淆和沖突。

憲法第八十九條對國務院職權的規定的第一項是：“根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規，發布決定和命令。”刑法第九十六條對國家規定的解釋是“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。”都是把國務院制定行政法規、規定行政措施，發布的決定和命令并列規定，都有各自確定的內涵和外延，不能夠隨意進行擴大解釋，更不能相互混淆。

同理，刑法第二百二十五條第一項中規定的“行政法規”也不能隨意進行擴大解釋，相互混淆。這不僅違反了罪刑法定原則，而且會導致法律用語上的混淆和沖突。

綜上所述，沒有違反法律、行政法規設定的行政許可，只違反國務院412號令設定的行政許可的非法經營行為，不符合刑法第二百二十五條第一項規定的情形，不能直接援引刑法第二百二十五條第一項以非法經營罪定罪處罰。

三、未經過許可非法經營柴油的罪與非罪

對于柴油的批發、零售或儲存，有兩種性質不同性質許的行政許可：

一是商務部2006年根據國務院412號令的授權，頒布的《成品油市場管理辦法》，依據該《辦法》，批發、零售或儲存柴油需要取得成品油經營許可證;

二是根據國務院2002年頒布的《危險化學品安全管理條例》，把閉杯閃點小于或等于60度的柴油納入了危險化學品的管理。如果經營者要經營閉杯閃點小于或等于60度的柴油。需要取得《危險化學品經營許可證》才能開展相關經營活動。

由于《危險化學品安全管理條例》在性質上屬于行政法規，雖然存在對經營主體設置行政許可，是否就等同于所經營的物品屬于法律、行政法規限制買賣物品的爭議。[6]但因為違反了行政法規所設定的行政許可，直接援引刑法第二百二十五條第一項定罪處罰還基本能說過去。

但如果有《危險化學品經營許可證》或沒有《危險化學品經營許可證》，但所經營的柴油閉杯閃點大于60度。只是沒有取得商務部門頒發的成品油經營許可證，其行為只是違反了商務部《成品油市場管理辦法》以及國務院412號令，可以認為是違反了國家規定，但所經營的不是法律、行政法規限制買賣的物品，就不能直接適用刑法第二百二十五條第一項定罪處罰。

到目前為止，最高人民法院并未有明確司法解釋把未經許可非法經營柴油的行為規定可以適用刑法第二百二十五條第四項。因此，即便沒有取得商務部門頒發的成品油經營許可證，但沒有違反《危險化學品安全管理條例》非法經營柴油行為，就不能按照刑法第二百二十五條的規定以非法經營罪定罪處罰，只能做行政處理。

四，對非法經營柴油社會危害性的實質評價

國家設定經營許可制度，往往與經營主體資格，經營條件和經營物品的范圍有關。其出發點是保障國家經濟安全，維護國家和人民的重要經濟利益，以及維持市場經營的正常秩序。我們也從該角度對未經行政許可，非法經營柴油的實質危害性進行簡單的評價。

首先，就是否危害公安安全而言。《危險化學品安全管理條例》只是把閉杯閃點小于或等于60度的柴油納入了危險化學品的管理，就意味著閉杯閃點高于60度的柴油不存在危害公共安全的實質危險，不需要對經營主體的資格、經營條件進行特別限制。

其次，就是否破壞環境而言。只要經營柴油質量合格，是否經過行政許和是否破壞環境之間沒有直接關系。而對于非法經營劣質或不符合產品質量標準的柴油會破壞環境的行為，完全可以按非法生產、銷售偽劣產品罪定罪處罰，在刑法上不存在沒有規制的手段。

第三，就是否嚴重危害國家和人民的重要經濟利益以及市場經營的正常秩序而言。我們注意到《國務院關于取消和調整一批行政審批項目等事項的決定》（國發〔2014〕50號）已經將成品油經營許可工商登記從前置審批改為后置審查。在2015年國發〔2015〕62號《國務院關于“先照后證”改革后，加強事中事后監管的意見》強調的也是加強事中和事后監管。

國家對經營柴油的監管政策的發展趨勢充分說明未經許可經營柴油的行為對國家和人民的重要經濟利益以及市場經營的正常秩序的危害性已經降低。

未經許可經營柴油只是違反了國家行政許可制度，但難以論及嚴重損害到國家和人民的重要經濟利益以及市場經營的正常秩序，沒有達到需要動用刑事手段加以規制的地步。不僅包括柴油的合法經營者，也包括還是個人或公司、企業購買自用，在柴油的買賣的數量沒有限制，買賣的價格也是有市場決定，也不需要用刑法的手段進行嚴厲管控。

市場的開放以及逐步減少行政審批事項，通過簡政放權、放管結合、優化服務來充分發揮市場經濟主體作用的大的發展趨勢。對于未經過許可開展經營活動是否構成非法經營罪問題上，一是要保持刑法的謙抑，二是要堅守罪刑法定原則。嚴格按照刑法所規定的非法經營罪的構成要件進行解釋，不能簡單因為有違反國家規定的行為就定罪處罰。

注：[1] 該司法解釋第三條明確規定：“各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。”目的是防止把兜底條款變成口袋條款，防止地方各級法院對該條款無序和任意擴大解釋。

[2] 刑法第二百二十五條規定：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：(一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;(二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的;(三)未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的;(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

[3] 中華人民共和國行政許可法》第十四條：本法第十二條所列事項，法律可以設定行政許可。尚未制定法律的，行政法規可以設定行政許可。

必要時，國務院可以采用發布決定的方式設定行政許可。實施后，除臨時性行政許可事項外，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律，或者自行制定行政法規。

[4] 《國務院》412號令的全稱是《國務院對確需要保留的行政審批項目設定行政許可的決定》，是在《中華人民共和國行政許可法》頒布后，依據《中華人民共和國行政許可法》第十四條的規定，國務院通過發布決定的方式，對各部門規章中設定的性質許可進行確認，并授權有關部門制定具體實施辦法。

[5] 《中華人民共和國立法法》第十二條：被授權機關應當嚴格按照授權決定行使被授予的權力。被授權機關不得將被授予的權力轉授給其他機關。

[6] 不論是柴油的合法經營者還是個人或公司、企業購買自用，在買賣的數量沒有限制，買賣的價格也是有市場決定，不能認為對經營主體設置了行政許可，就認為柴油屬于限制買賣的物品。如經營食品需要食品許可證，但不代表食品是限制買賣的物品。