實際施工人可否突破合同相對性直接向發包人主張權利？

清清泉源 2022-07-18 發布于江蘇

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通常來說，合同具有相對性，實際施工人不能突破合同相對性向發包人主張權利。但實踐中轉包或違法分包的承包人即實際施工人向轉包人、違法分包人主張權利時往往因多種原因受阻，其權利往往不能及時實現，而實際施工人主張權利渠道不暢又會直接導致建筑工人的工資不能得到及時發放。那么，實際施工人可否突破合同相對性直接向發包人主張權利？

裁判規則

1.實際施工人借用被掛靠方的資質與發包人簽訂建設工程施工合同，實際施工人有權直接向發包人主張工程款——朱天軍訴四川中頂建設工程有限公司、烏蘭縣自然資源局建設工程施工合同糾紛案

案例要旨：實際施工人借用被掛靠方的資質與發包人簽訂建設工程施工合同，因被掛靠方與發包人之間無訂立合同的真實意思表示，雙方之間不存在實質性的法律關系，故實際施工人依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條要求被掛靠方承擔支付工程款的責任，人民法院不應支持。但實際施工人與發包人在訂立和履行施工合同的過程中，形成事實上的法律關系，實際施工人有權直接向發包人主張工程款。

案號：（2019）最高法民再329號

審理法院：最高人民法院

來源：最高人民法院第六巡回法庭2019年度參考案例9號

2.在實際施工人的債權確定之前，實際施工人的債權人要求直接執行發包人對承包人欠付的工程款的，不予支持——湖南萬力建設集團有限公司與李江榮、張建軍案外人執行異議之訴案

案例要旨：合同相對性是合同之債的基礎，實際施工人對發包人工程價款請求權成立的條件有二：一是承包人欠付實際施工人工程款，二是發包人欠付承包人工程款。實際施工人與承包人沒有結算之前，實際施工人對承包人是否還享有債權，債權數額為多少均無法確定。在實際施工人的債權確定之前，實際施工人的債權人要求直接執行發包人對承包人欠付的工程款的，不予支持。

案號：（2017）湘民終718號

審理法院：湖南省高級人民法院

案例來源：《人民法院案例選》總第136輯（2019.6）

3.在作為轉包人的建筑施工企業進入破產清算的情況下，實際施工人應當向管理人申報債權，不能避開破產轉包人直接起訴發包人——王福柱、孫蘇杭等與濱海縣人民政府招待所建設工程施工合同糾紛案

案例要旨：人工費僅是建設工程價款中的一部分。實際施工人利益不完全等同于農民工工資。剔除人工費后，工程價款中的剩余部分與普通破產債權無異，無采取特殊保護制度安排之必要。在作為轉包人的建筑施工企業進入破產清算的情況下，為保障公平受償，實際施工人應當向管理人申報債權，不能再徑行突破合同相對性向發包人提起具有代位權性質的個別訴訟，概括性地要求發包人在欠付轉包人工程價款的范圍內向其承擔包括人工費在內的全部工程價款。至于管理人向發包人追收的工程價款如何分配，應當按照破產法規定的程序和其他法律、行政法規規定的權利位階進行有序清償。

案號：（2021）蘇09民終3681號

審理法院：江蘇省鹽城市中級人民法院

來源：《人民司法·案例》2021年第35期

4.轉包人破產不影響實際施工人向發包人主張權利——國產實業（蘇州）新興建材有限公司與沈金標、江蘇中苑建設集團有限公司、太倉德豐城鄉一體化建設發展有限公司建設工程施工合同糾紛案

案例要旨：實際施工人突破合同相對性向發包人主張權利，系司法解釋為保護農民工權益而作出的特殊制度安排，是實際施工人的法定權利。轉包人破產的，不影響實際施工人行使上述權利。在確認轉包人工程款債務的前提下，由發包人在欠付轉包人工程款范圍內對實際施工人承擔清償責任。

案號：（2019）蘇05民再92號

審理法院：江蘇省蘇州市中級人民法院

來源：《人民司法·案例》2020年第20期

5.實際施工人是指無效合同情形下實際完成工程建設的主體，包括轉包情形下的轉承包人、違法分包情形下的承包人、掛靠人等——國產實業（蘇州）新興建材有限公司與沈金標、江蘇中苑建設集團有限公司、太倉德豐城鄉一體化建設發展有限公司建設工程施工合同糾紛案

案例要旨：實際施工人是指無效合同情形下實際完成工程建設的主體，具體包括轉包情形下的轉承包人、違法分包情形下的承包人、掛靠人三種情形。實際施工人可以依據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》向發包人主張權利，發包人僅在欠付工程價款范圍內向實際施工人承擔責任。

案號：（2019）陜01民終10601號

審理法院：陜西省西安市中級人民法院

來源：《人民司法·案例》2020年第8期

6.實際施工人突破合同相對性向發包人主張權利仍應以各自合同的相對性為基礎——豐磊公司訴桂丙勝執行異議之訴案

案例要旨：發包人在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔付款責任的前提是，各方當事人已經依據合同相對方之間的合同完成了結算且均存在欠付款項。該合同相對性的突破是以肯定各自之間的合同相對性為基礎的、有條件的突破。

案號：（2018）皖民申1524號

審理法院：安徽省高級人民法院

來源：《人民法院報》2018年12月6日第6版

7.最終實際投入全部資金、材料和勞力進行工程施工的主體應認定為實際施工人——北京A建筑裝飾工程有限公司訴北京a建設裝飾工程有限公司、b建設工程施工合同糾紛案

案例要旨：實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的主體。建設單位主張自己是實際施工人的，應承擔舉證責任，不能證明其獨立完成涉案工程，并未最終實際投入全部資金、材料和勞力進行工程施工的不應認定其為涉案工程的實際施工人。

案號：（2015）一中民終字第06842號

審理法院：北京市第一中級人民法院

來源：《民事二審再審改判案例訴訟過程與爭點剖析》，北京市律師協會主編，法律出版社2017年版

8.實際施工人以發包人為被告主張權利的，發包人在欠付工程款的范圍內承擔直接付款責任——胡××訴泰安×房地產開發有限責任公司等建設工程施工合同糾紛案

案例要旨：實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

案號：（2017）魯09民終1209號

審理法院：山東省泰安市中級人民法院

來源：泰安中院發布建設工程合同糾紛典型案例

司法觀點

1.關于借用資質的實際施工人可否直接向發包人提起訴訟的認定

從文義看，本條（《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第43條，下同）只規定了轉包、違法分包情形下實際施工人可以向發包人提起訴訟，并未規定借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同（掛靠）的實際施工人。在《2018年解釋》（《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》，現已失效）征求意見稿中，曾對轉包、違法分包和掛靠兩種形式分別作了規定：征求意見稿第二十四條是關于轉包和違法分包情形下實際施工人起訴發包人的規定，第二十五條則規定了掛靠情形下實際施工人的權利救濟。第二十五條規定：“發包人訂立合同時明知實際施工人借用資質，實際施工人向發包人主張工程價款的，應予支持；實際施工人向出借資質的建筑施工企業主張工程價款的，出借資質的建筑施工企業在其收取的工程價款范圍內承擔責任。沒有證據證明發包人訂立合同時明知實際施工人借用建筑施工企業名義簽訂合同，實際施工人向發包人主張工程價款的，不予支持。”最終，因審判實踐中爭議大，該條款未通過。

我們認為，本條第二款的規定原則上不適用于掛靠情形的實際施工人。掛靠是指單位與個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為。轉包和掛靠隱蔽性強，施工行為交叉，在現實中不易區分。一般掛靠發生在項目承攬前，即通過審查掛靠人是否參與工程項目投標、是否對訂立合同有決定權、是否實際繳納投標保證金及費用等方面認定是否屬于掛靠。實際施工人借用有資質的建筑施工企業與發包人簽訂建設工程施工合同，實際包含兩個法律行為：一是以虛假的意思表示實施的民事法律行為，即出借資質的建筑施工企業與發包人簽訂的建設工程施工合同。二是以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為，即借用資質的實際施工人與發包人之間就建設工程施工合同之標的產生了實質性的建設工程施工合同關系。根據《民法典》第一百四十六條“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關法律規定處理”及本解釋第一條的規定，發包人在訂立建設工程施工合同時知道或者應當知道實際施工人借用資質的，上述建設工程施工合同無效。發包人與實際施工人事實上圍繞訂立、履行建設工程施工合同而形成一系列法律關系，雙方當事人之間會基于這些法律關系產生債法上的請求權。也就是說，在建設工程施工合同關系無效，但建設工程經竣工驗收合格情形下，實際施工人可直接向發包人請求參照合同關于工程價款的約定支付工程價款。

實踐中還有一種情形，即發包人對實際施工人借用建筑施工名義并不知情的。考慮到轉包行為和掛靠施工行為存在交叉，二者在現實中不易區分，根據《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第七條規定，有證據證明屬于掛靠或者其他違法行為的，不認定為轉包。當事人無法證明實際施工人與承包人系掛靠的，一般認定為轉包，并依照本條之規定處理。

（摘自最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第450~451頁。）

2.實際施工人可以突破合同相對性向發包人主張權利

在轉包和違法分包的情況下，存在三方當事人，兩個法律關系。一是承包人與發包人之間的建設工程施工合同關系；二是承包人作為轉包人或者違法分包人與轉包或者違法分包中的承包人之間的轉包和違法分包關系。通常來說，合同具有相對性，實際施工人不能突破合同相對性向發包人主張權利。但是，實踐中轉包或違法分包的承包人即實際施工人向轉包人、違法分包人主張權利時往往因多種原因（包括發包人的原因或轉包人、違法分包人自身原因）受阻，其權利往往不能及時實現，而實際施工人主張權利渠道不暢又會直接導致建筑工人的工資不能得到及時發放。為了保護處于弱勢地位的建筑工人的權益，最高人民法院在2004年出臺的《建設工程施工合同司法解釋》（現已失效，下同）中突破了合同相對性，規定了實際施工人可以直接向發包人主張權利。該解釋第26條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”總的來說，該條司法解釋規定對于保護建筑工人權利，解決曾經普遍存在的建筑行業拖欠農民工工資問題，發揮了十分重要的作用，在審判實踐中取得了良好的法律效果和社會效果。但是，適用當中也出現了一定的問題，主要是有的法院并未查明發包人欠付承包人的工程價款情況，直接判決發包人在欠付工程款范圍內承擔責任，導致執行中發包人向實際施工人承擔責任的范圍無法確定。為了解決這一問題，2018年出臺的《建設工程施工合同司法解釋（二）》（現已失效，下同）對《建設工程施工合同司法解釋》第26條的規定進行了修正。《建設工程施工合同司法解釋（二）》第24條規定：“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”《建設工程施工合同司法解釋（二）》第24條規定與《建設工程施工合同司法解釋》第26條規定的不同之處在于：一是將“人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人”改為“人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人”；二是增加判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任的條件，即應當查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額。

審判實務中判決發包人對實際施工人承擔責任，要注意兩個前提條件：一是實際施工人對轉包人或者違法分包人享有債權。該債權可能是因轉包合同或者違法分包合同無效引起的折價補償請求權，也可能是賠償損失請求權。二是承包人與實際施工人完成的建設工程質量應當經驗收合格。實際施工人向發包人主張權利，源自于承包人對發包人享有的債權，該債權在承包合同有效的情況下是工程款請求權，在承包合同無效情況下是參照合同約定的工程價款的折價補償請求權。如果承包人與實際施工人完成的建設工程質量不合格，則承包人對發包人不享有工程款請求權或折價補償請求權，實際施工人也就不能向發包人主張權利。

實際施工人除可依據上述司法解釋規定突破合同相對性向發包人主張權利，還可以依據《民法典》第535條第1款“因債務人怠于行使其債權或者與該債權有關的從權利，影響債權人的到期債權實現的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人對相對人的權利，但是該權利專屬于債務人自身的除外”的規定（源于《合同法》第73條規定），突破合同相對性向發包人主張權利。對此，《建設工程施工合同司法解釋（二）》也有明確規定，該解釋第25條規定：“實際施工人根據合同法第七十三條規定，以轉包人或者違法分包人怠于向發包人行使到期債權，對其造成損害為由，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。”

依據上述法律和司法解釋規定，實際施工人以行使代位權方式向發包人主張權利需要具備以下幾個條件：第一，實際施工人完成的建設工程質量合格。如果實際施工人完成的建設工程質量不合格，其對轉包人、違法分包人就不享有合法債權，其自然就不能行使代位權。第二，轉包人或者違法分包人怠于向發包人行使其到期債權，對實際施工人造成損害。具體為：一是轉包人或者違法分包人對實際施工人的債務已經到期。二是轉包人或者違法分包人不向實際施工人履行該到期債務。三是轉包人或者違法分包人對發包人享有具有金錢給付內容的債權。該債權包括轉包人、違法分包人對發包人享有的建設工程價款債權，也包括其他債權。四是轉包人或者違法分包人對發包人享有的具有金錢給付內容的債權已經到期。如果轉包人或者違法分包人對發包人的債權未到期，發包人可以此為由提出抗辯，對抗實際施工人的代位權。五是轉包人或者違法分包人不以訴訟方式或者仲裁方式向發包人主張已到期的具有金錢給付內容的債權。六是轉包人或者違法分包人怠于向發包人主張已到期的具有金錢給付內容的債權，致使實際施工人的到期債權未能實現。第三，轉包人或者違法分包人的債權不是專屬于其自身的債權。

（摘自最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組編著：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用（三）》，人民法院出版社2020年版，第1931~1933頁）

法律條文

1.《中華人民共和國民法典》

第四百六十五條　依法成立的合同，受法律保護。

依法成立的合同，僅對當事人具有法律約束力，但是法律另有規定的除外。

第五百三十五條　因債務人怠于行使其債權或者與該債權有關的從權利，影響債權人的到期債權實現的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人對相對人的權利，但是該權利專屬于債務人自身的除外。

代位權的行使范圍以債權人的到期債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。

相對人對債務人的抗辯，可以向債權人主張。

2.《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》

第四十三條　實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。

實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

第四十四條　實際施工人依據民法典第五百三十五條規定，以轉包人或者違法分包人怠于向發包人行使到期債權或者與該債權有關的從權利，影響其到期債權實現，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。