洗錢罪司法疑難問題

治墨之劍 2023-01-12 發布于廣西

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一、上游犯罪的范圍

《刑法》第191條對洗錢罪的上游犯罪作了限定，包括毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪共七類。條文采取了概括性表述的方式，末明確到具體適用的罪名。對此，應當根據刑法解釋的基本方法，在文義的可能范圍內進行實質解釋，不能對上游犯罪從文字本身做機械理解。

具體而言：（1）毒品犯罪可以包括刑法分則第六章第七節規定的所有罪名，不應限縮至含有“毒品”字樣的罪名。（2）黑社會性質的組織犯罪，主要是指《刑法》第294條規定的三個罪名。也有觀點認為，黑社會性質的組織犯罪是一個類罪名，歸屬于這一類犯罪之下的標準是犯罪組織的性質和特征，根據《刑法》第294條的立法解釋精神，可以認為只要具備了解釋中的四個方面特征的黑社會性質組織實施的具體犯罪都應該屬于黑社會性質組織的犯罪。①但如果相關上游犯罪人員未以黑社會性質組織相關犯罪定罪，恐引發爭議。（3）恐怖活動犯罪包括刑法第120條及之一、之二、之三、之四、之五、之六等與恐怖活動相關的各個罪名。如為參加恐怖組織、接受恐怖活動培訓或者實施恐怖活動，偷越國（邊）境，而觸犯《刑法》第322條“偷越國（邊）境罪”時，該罪也應屬于本罪規定的“恐怖活動犯罪”。（4）走私犯罪主要是指刑法分則第三章第二節的犯罪，走私毒品罪已經包含在毒品犯罪之中。（5）破壞金融管理秩序犯罪和金融詐騙犯罪包括刑法分則第三章第四節、第五節規定的全部罪名。其中，洗錢犯罪所得及其產生的收益，仍然可以成為下游洗錢犯罪的對象。（6）貪污賄賂犯罪包括刑法分則第八章規定的全部罪名，不能因為具體罪名中沒有出現“貪污、賄賂”就不作為上游犯罪，第八章規定的挪用公款罪同樣是洗錢罪的上游范圍。值得探討的是，非國家工作人員受賄罪是否為洗錢罪的上游犯罪？有學者認為，《刑法》第191條中的“貪污賄賂犯罪”不完全等同于刑法分則第八章的“貪污賄賂罪”，將非國家工作人員受賄罪作為洗錢罪的上游犯罪，不違反罪刑法定原則。從刑法解釋的角度，理論上非國家工作人員受賄是受賄的一種類型，解釋為貪污賄賂犯罪的一種，仍符合刑法條文文義可能范圍，并不構成類推解釋。但司法實踐中尚未納入洗錢罪的上游犯罪范圍。

根據2009年《洗錢司法解釋》之規定，洗錢罪應當以上游犯罪事實成立為認定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查證屬實的，不影響洗錢罪的審判。上游犯罪事實可以確認，因行為人死亡、不具有刑事責任能力等原因依法不予追究刑事責任的，不影響洗錢罪的認定。上游犯罪事實可以確認，依法以其他罪名定罪處罰的，不影響洗錢罪的認定。

對于為上述七類上游犯罪之外犯罪行為的犯罪所得及其產生的收益進行洗錢的行為，雖然不能以《刑法》第191條定罪處罰，但可以適用《刑法》第312條定罪處罰。

二、犯罪所得及其產生的收益的認定

《刑法》第191條規定的“犯罪的所得及其產生的收益的來源和性質”，是指上游犯罪行為人犯罪所得的非法利益所產生的孳息或者進行經營活動所產生的經濟利益的來源和性質。甲刑法對犯罪所得及其產生的收益的定義未作出具體規定，但是相關的司法解釋作出了規定。如最高人民法院《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第10條規定.通過犯罪直接得到的贓款、贓物，應當認定為犯罪所得；上游犯罪的行為人對犯罪所得進行處理得到的孳息、租金等，應當認定為犯罪所得產生的收益。最高人民法院、最高人民檢察院《關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規定》第6條則指出，通過實施犯罪直接或間接產生、獲得任何財產，應當認定為違法所得，來自違法所得轉變、轉化后的財產收益，或者來自已經與違法所得相混合財產中違法所得相應部分的收益，應當視為違法所得。從條文表述來看，后者似乎范圍更廣，進一步將違法所得擴張到間接獲得的任何財產。實踐中不同罪名犯罪所得范圍是否完全一致，還需結合相關法律規定具體分析把握。

根據刑法和司法解釋的有關規定和洗錢罪的立法目的進行綜合判斷，對上游犯罪所得及其產生的收益應當作廣義理解，避免過度限縮洗錢對象范圍，也不違反罪刑法定原則。比如：在黑社會性質組織犯罪中，經濟特征是黑社會性質組織的基本特征，也是維系黑社會性質組織運轉的保證。黑社會性質組織犯罪中，犯罪所得主要來源于黑社會性質組織各類主體實施的犯罪。2009年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理黑社會性質組織犯罪案件座談會紀要》明確指出，黑社會性質組織及其成員通過犯罪活動聚斂的財物及其收益，是指在黑社會性質組織的形成、發展過程中，該組織及組織成員通過違法犯罪活動或不正當手段聚斂的全部財物、財產性權益及其孳息、收益。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于辦理黑惡勢力刑事案件中財產處置若干問題的意見》更為細致地列舉了應當依法追繳、沒收的資產范圍：（1）黑惡勢力組織及其成員通過違法犯罪活動或者其他不正當手段聚斂的財產及其孳息、收益；（2）黑惡勢力組織成員通過個人實施違法犯罪活動聚斂的財產及其孳息、收益；（3）其他單位、組織、個人為支持該黑惡勢力組織活動資助或者主動提供的財產；（4）黑惡勢力組織及其成員通過合法的生產、經營活動獲取的財產或者組織成員個人、家庭合法財產中，實際用于支持該組織活動的部分；（5）黑惡勢力組織成員非法持有的違禁品以及供犯罪所用的本人財物：（6）其他單位、組織、個人利用黑惡勢力組織及其成員違法犯罪活動獲取的財產及其孳息、收益。根據上述規定，對上游犯罪為黑社會性質組織犯罪洗錢的案件，認定違法所得及其產生的收益，只要是黑社會性質組織各類主體實施的各類違法犯罪所形成的犯罪所得及其收益，都可以認定為洗錢的對象，不受形成違法所得的具體罪名的影響。比如，甲組織、領導黑社會性質組織，其違法所得來自于該組織成員實施的敲詐勒索等犯罪，敲詐勒索的違法所得當然屬于洗錢罪中上游犯罪的違法所得。

三、洗錢行為的界定

根據《刑法》第191條的規定，洗錢罪的行為方式主要有以下五種：（1）提供資金賬戶的，是指為犯罪行為人提供真名賬戶、匿名賬戶、假名賬戶等，為其轉移犯罪所得及其收益提供方便。（2）將財產轉換為現金、金融票據、有價證券，是指犯罪行為人本人或者協助他人將犯罪所得及其收益的財產通過交易等方式轉換為現金或者匯票、本票、支票等金融票據或者股票、債券等有價證券，以掩飾、隱瞞犯罪所得財產的真實所有權關系。（3）通過轉賬或者其他支付結算方式轉移資金，這種行為的目的是犯罪行為人為自己或者為他人掩蓋犯罪所得的來源、去向，這里的支付結算方式包括轉賬、票據承兌和貼現等。（4）跨境轉移資產，是指以各種方式將犯罪所得的資產轉移到境外的國家或地區，兌換成外幣、動產、不動產等，或者將犯罪所得資產從境外轉移到境內，兌換成人民幣、動產、不動產等。實踐中，跨境轉移資產有直接跨境實施的，如通過運輸、郵寄、攜帶等方式跨越國（邊）境實現資產轉移，以投資等方式購買境外資產等；也有間接跨境實施的，如犯罪集團控制境內、境外分別設立的兩個資金池，當境內完成收款后，通知境外資金向外放款，實現跨境轉移資產。（5）以其他方法掩飾、隱滿犯罪所得及其收益的來源和性質的，是一個兜底性條款，以“其他方法”這一表述對未盡事項進行概括，包括將犯罪所得投資于各種行業進行合法經營，將非法獲得的收入注人合法收人中，或者用犯罪所得購買不動產等各種手段，掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質。

根據《洗錢司法解釋》第2條具有下列情形之一的，可以認定為“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質”：（1）通過典當、租賃、買賣、投資等方式，協助轉移、轉換犯罪所得及其收益的；（2）通過與商場、飯店、娛樂場所等現金密集型場所的經營收入相混合的方式，協助轉移、轉換犯罪所得及其收益的；（3）通過虛構交易、虛設債權債務、虛假擔保、虛報收入等方式，協助將犯罪所得及其收益轉換為“合法”財物的；（4）通過買賣彩票、獎券等方式，協助轉換犯罪所得及其收益的；（5）通過賭博方式，協助將犯罪所得及其收益轉換為賭博收益的；（6）協助將犯罪所得及其收益攜帶、運輸或者郵寄出入境的；（7）通過前述規定以外的方式協助轉移、轉換犯罪所得及其收益的。

上述列舉行為概括了洗錢行為形式上的典型特征，但仍需進一步探討的是：客觀上具備上述特征的行為是否當然屬于洗錢行為，尤其是在“自洗錢”入罪的情形下，上游犯罪行為人實施了相關行為是否必然構成自洗錢？對此，需要結合刑法條文整體來具體認定。《刑法》第191條規定的“有下列行為之一”與前一句“為掩飾、隱瞞……來源和性質”是并列要件，必須同時具備。因此，洗錢是行為人為掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其產生的收益的來源和性質所實施行為，如果行為人雖有相關行為但確實并非為掩飾、隱瞞來源和性質對犯罪所得進行處置，則不符合洗錢罪的構成，比如對于共同犯罪后控制犯罪所得行為人的分贓行為，上游犯罪行為人將犯罪所得用于小額日常消費的行為等。當然，大多數情形下行為人實施符合上述特征的行為，就可以推定是為了掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益，不能因犯罪嫌疑人、被告人的辯解就不予認定。總體上，要把握以下判斷標準：（1）客觀上行為具有掩飾、隱滿來源、性質的性質或作用，且洗錢的對象是已經確定的犯罪所得或其產生的收益。（2）主觀上行為人具有掩飾、隱瞞來源和性質的主觀故意，完全不具備這一主觀故意的就不能認定，同時他洗錢行為人還必須明知是七類上游犯罪的所得或收益。（3）洗錢行為是否實際起到“洗白效果”，不影響犯罪的認定，更不能因通過偵查、調查手段查清了財物的來源、性質，就認為沒有“洗白”。

四、自洗錢的處罰原則

《刑法修正案（十一）》將自洗錢作為洗錢罪處理，是我國根據FATF（反洗錢金融行動特別工作組）關于反洗錢合規性建議所作的一項重要立法修改。2019年FATF對中國的反洗錢工作評估報告指出，中國刑法沒有將自洗錢規定為犯罪是重要缺陷，從《刑法》第191條、第312條等罪狀表述來看，洗錢犯罪只能是“幫助”型犯罪，無法運用解釋論的方法將洗錢罪擴張至自洗錢行為。對于自洗錢能否入罪，我國理論界曾對此存在截然不同的觀點。

我國刑法的傳統觀點大多反對將自洗錢入罪，認為自洗錢入罪不符合我國刑法的基本原理，即違反了禁止重復評價原則和吸收犯事后不可罰原則。所謂違反禁止重復評價原則，是因為對犯罪所得的占有是上游犯罪的自然結果，洗錢犯罪所列舉的對犯罪所得及其收益的轉化、轉移是對犯罪所得及其收益的處理、處置行為，沒有超出“占有”的范疇，上游犯罪人有交出違法所得及其收益的義務，但在處罰上游犯罪的同時，又處罰洗錢行為，具有對上游犯罪兩次評價的嫌疑。所謂違反了吸收犯事后不可罰原則，是因為上游犯罪與洗錢這一事后犯罪之間的關系在我國刑法理論上屬于吸收犯的典型情形，洗錢犯罪相對于上游犯罪不具有獨立性，不能另行處罰洗錢犯罪。這些觀點一直占據主流地位。

然而，從國外立法的發展演變來看，自洗錢入罪已逐漸成為常態，如作為大陸法系刑法學代表的德國，其刑法典第261條第9款明確將自洗錢行為規定為犯罪。越來越多的觀點認為，以事后不可罰原則作為洗錢罪主體不包括上游犯罪人的依據缺乏說服力，該原則的適用前提是事后行為沒有侵害新的法益，實踐中洗錢活動妨礙了司法偵查、提高了偵查成本和監管成本，完全有可能造成新的法益侵害。判斷某個行為是否屬于“不可罰的事后行為”，應當根據該行為是否屬于事前的狀態犯所通常包含的、引起新的法益侵害的行為，如果狀態犯之構成要件無法評價新的法益侵害行為，則不應仍將該行為視為“不可罰的事后行為”，洗錢犯罪屬于獨立于上游犯罪的另一犯罪過程，不應被上游犯罪所吸收。在《刑法修正案（十一）》出臺前，部分主張自洗錢行為不構成我國刑法上的洗錢罪的理由，并不是因為洗錢行為是事后不可罰的犯罪，而是因為修訂前的條文只能解釋為“他洗錢”。如張明楷、時延安等學者認為，從立法論上應當將自洗錢入罪，不過現行刑法明確規定洗錢罪僅限于“幫助”洗錢，排除了自洗錢行為，定罪不符合罪刑法定原則。

從以上論述來看，將上游犯罪本犯作為洗錢罪的主體，并與上游犯罪數罪并罰，與禁止雙重處罰或者事后行為不可罰的處理原則并不沖突，因為自洗錢本身并非必然屬于不可罰的事后行為。而且，基于從嚴懲治洗錢犯罪的立場來看，將自洗錢作為犯罪處理，更有利于從源頭上遏制洗錢犯罪和相關上游犯罪。此外，與國際接軌將自洗錢入罪，也有利于更加有效地打擊跨境洗錢犯罪，對上游犯罪本犯在境外實施上游犯罪、在我國境內實施洗錢行為的進行跨境有效打擊。鑒于我國刑法已明確上游犯罪本犯實施自洗錢行為構成洗錢罪，應當實行數罪并罰，而不宜按從一重罪處罰等方式處理。

五、他洗錢行為人的主觀認識

明知是指“他洗錢”行為人對上游犯罪客觀事實的認知。通說認為，此處的“明知”不僅包括確定性認識，還包括可能性認識，即可能知道是七類上游犯罪的所得及其產生的收益。判斷行為人是否明知，在辦案中實質上屬于證據判斷的內容，即需要組織運用在案證據證明行為人對上游犯罪所得及其產生收益的認知程度。但是，由于《刑法》第191條將上游犯罪局限于七類犯罪，客觀上增大了該條文中“明知”的證明難度，不僅需要證明相關掩飾、隱瞞來源和性質的財物系犯罪所得或其產生的收益，還需要證明明知犯罪所得來自于七類上游犯罪，而不是其他犯罪。

行為人在實施掩飾、隱瞞資金來源和性質行為時，其明知所處理的資金來源于七類上游犯罪的犯罪所得及收益的客觀事實，即使上游犯罪以其他罪名論處，如牽連犯以重罪論處，不影響對下游洗錢行為人的法律定性。將《刑法》第191條某一上游犯罪的所得及其產生的收益認為是該條規定的其他上游犯罪的所得及其產生的收益的，不影響洗錢罪的認定。比如，行為人明知其所掩飾、隱瞞性質和來源的資金來源于上游行為人非法收購并出售他人信用卡（可能構成妨害信用卡管理罪）的行為，但以幫助信息網絡犯罪活動罪或者上游犯罪的共同犯罪定罪處罰，不影響對下游犯罪行為人洗錢罪的認定。對于他洗錢的行為而言，其明知的程度與修法前仍應保持一致，包括知道和應當知道。“知道”是指根據犯罪嫌疑人、被告人的供述、證人證言等證據，可以直接證明犯罪嫌疑人、被告人知悉、了解其所掩飾、隱瞞的是《刑法》第191條規定的上游犯罪的所得及其產生的收益；“應當知道”是指結合查證的主客觀證據，可以證明犯罪嫌疑人、被告人知悉、了解其所掩飾、隱瞞的是《刑法》第191條規定的上游犯罪的所得及其產生的收益。

對于明知對象錯誤的處理，需要具體分析。洗錢犯罪嫌疑人的明知對象認識錯誤主要有以下幾種表現形式：一是將《刑法》第191條規定的某一上游犯罪的所得及其產生的收益誤認為第191條規定的上游犯罪范圍內的另一其他犯罪所得及其收益，比如將金融詐騙犯罪誤認為是走私犯罪，根據司法解釋的規定，不影響洗錢罪的認定。二是將《刑法》第191條規定的某一上游犯罪的所得及其產生的收益誤認為第191條規定的上游范圍外的其他犯罪所得及其收益，由于犯罪嫌疑人不具有幫助七類上游犯罪洗錢的主觀故意，按照主客觀相統一的原則，不宜認定為洗錢罪，而應按照掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪處理。三是將《刑法》第191條規定范圍之外的其他犯罪的所得及其收益誤認為第191條規定的上游犯罪所得及其收益的，因為客觀上不存在為七類上游犯罪洗錢的行為，也應當按照掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪處理。

六、他洗錢和上游犯罪共犯的區分

在一些案件中，對提供資金賬戶、幫助轉移資金等行為人，究竟按照洗錢罪處理還是按照上游犯罪的幫助犯處理，經常產生爭議。理論上，洗錢罪屬于上游犯罪的連累犯。所謂連累犯，是指事前與他人沒有通謀，在他人犯罪以后，明知他人犯罪的情況，而故意以各種形式予以幫助，依法應受處罰的行為，其明顯區別于共同犯罪，兩者只能成立其中之一。①對犯罪人、犯罪所得等進行包庇、窩藏、洗錢的，都屬于連累犯。因此，就洗錢罪而言，洗錢行為是上游犯罪取得犯罪所得后對犯罪所得的事后處理行為，不能成立上游犯罪的幫助犯。因此，在上游犯罪實施過程中為上游犯罪人提供資金賬戶直接取得財物的，不屬于洗錢罪的構成。比如，受賄人借用他人賬戶接收行賄人的行賄款；毒品販子借用他人賬戶直接接收購買者交付的毒資的，提供資金賬戶都是幫助促成上游犯罪的行為，不能將他人提供資金賬戶的行為認定為洗錢罪。此外，上游犯罪集團成員因分工不同專門負責處置資產的，一般也不宜認定洗錢罪。

在自洗錢入罪前，如果行為人與上游犯罪人事前通謀，通過提供資金賬戶等方式掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其產生的收益來源和性質的，以共同犯罪論處。在《刑法》第156條、第349條關于走私罪，包庇毒品犯罪分子罪和窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪等規定中，都明確將事前通謀的作為共犯論處。最高人民法院《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5條明確規定：“事前與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等犯罪分子通謀，掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益的，以盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等犯罪的共犯論處。”根據體系解釋的原則，與洗錢罪的上游犯罪人事前通謀的，不構成洗錢罪，而是與上游犯罪構成共同犯罪。

在自洗錢入罪后，對于他洗錢與上游犯罪以及本犯自洗錢行為的關系需要重新梳理。如果行為人與上游犯罪行為人同時就上游犯罪、洗錢犯罪進行通謀，但只實施了洗錢行為的實行行為的，由于其通謀上游行為本身可以構成上游犯罪的共犯，而洗錢通謀和實行行為還另外構成洗錢罪，以一罪評價還是數罪評價，尚有爭議。本書傾向于從一重罪處罰。