黎宏 | “自洗錢”行為認定的難點問題分析

pjh漫步華爾街 2023-05-15 發布于貴州

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作者：黎宏，清華大學法學院教授。

本文原載于：《法學評論》2023年第3期。

因篇幅原因，省略原注釋。

摘要：“自洗錢”行為入罪，引起了一些理論和實踐上的難題。從所謂“洗錢”的本質是“掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質”的角度來看，上游犯罪人將犯罪所得化整為零，存入自己提供或者指定銀行賬戶的行為，構成自洗錢；行為人藏匿、轉移自己犯罪所得及其收益的行為，不構成“自洗錢”;行為人將上游犯罪所得及其收益自用的場合，若沒有造成新的法益侵害、沒有改變或者超出上游犯罪行為所能評價的范圍時，不構成“自洗錢”;上游犯罪的本犯和下游犯罪人共同實施洗錢行為時，二人構成上游犯罪人的“自洗錢”的共犯，但以上游犯罪達到既遂狀態為前提。

關鍵詞：自洗錢;掩飾;隱瞞;藏匿;轉移;犯罪所得;共同犯罪

2020年12月26日通過的《刑法修正案(十一)》第14條對《刑法》第191條洗錢罪進行了修改，通過刪除“明知”、“協助”等用語，將理論和實踐上一直存在爭議的“自洗錢”行為納入洗錢罪的規制范疇，使洗錢罪的犯罪主體不再僅限定于第三人，還包括了實施特定上游犯罪的行為人。這一修改在一定程度上滿足了FATF(反洗錢金融行動特別工作組)的評估要求，也能彌補我國反洗錢法和刑法體系的漏洞，但是，“自洗錢”概念和我國現行刑法規定以及傳統刑法理論之間存在一定抵牾，由此而導致理論和實踐上對某些問題的爭議。本文試就此談一談自己的看法。

一、何謂“洗錢”?

在進入自洗錢行為認定的話題之前，首先看看什么是洗錢。對這個問題的理解，涉及洗錢行為的本質，即洗錢行為何以入罪的問題，其和洗錢罪的保護法益有關。關于洗錢罪的保護法益，眾說紛紜。當前主要有三種觀點：第一種觀點認為，洗錢罪侵害的法益包括國家正常的金融管理秩序和司法機關的正常活動，這也是通說的觀點；第二種觀點認為，洗錢罪的客體僅包括金融管理秩序；第三種觀點認為，洗錢罪侵害的法益包括金融管理秩序和洗錢罪上游犯罪的法益。上述三種觀點，金融管理秩序作為洗錢罪侵害的法益已無爭議，有爭議的是司法機關的正常活動是否也屬于洗錢罪侵害的法益。

本來，按照一般人的理解，既然洗錢罪被規定在刑法第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中的第四節“破壞金融管理秩序罪”之中，則本條的保護法益，理所當然地就應當是社會主義市場經濟秩序中的“金融管理秩序”,即上述第二種觀點。和有些國家刑法分則中的具體犯罪規定順序雜亂無章，其保護法益需要學者進行個別識別的情形不同，我國刑法分則對于具體犯罪采用了按類規定的做法。如誣告陷害罪被規定在“侵犯公民人身權利、民主權利罪”一章之中，其意味著本罪的保護法益是“公民的人身權利、民主權利”,即便捏造事實，向有關機關告發的行為，有妨害國家機關甚至司法機關的正常秩序的效果，但只要被害人同意，也不會因此而被認定為擾亂社會秩序的犯罪；同樣，侵占罪既然被規定在“侵犯財產罪”一章之中，就表明本罪的保護法益是財產，即便該行為侵害了人和人之間的相互信賴關系，也絕對不會因此而認定沒有實際取得財物的行為構成侵占罪。另外，從刑法第191條第一款第一至四項所規定的洗錢罪的實行行為類型看，即提供資金賬戶的、協助將財產轉換為現金或者金融票據的、通過轉賬或者其他結算方式協助資金轉移的、協助將資金匯往境外的行為來看，都是通過銀行類金融機構實施，由此也能看出本罪主要侵犯我國的金融管理秩序。

但問題是，將洗錢罪的保護法益理解為“金融管理秩序”,則對刑法第191條第一款第五項即“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質和來源”就難以理解了。對于這個洗錢行為的兜底條款的范圍如何理解，眾說紛紜。有學說主張，其也應當限定為通過金融機構實施的洗錢行為，在此之外的其他方式應依照刑法第312條、第349條規定的犯罪處理，但最高法2009年《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱2009年“洗錢解釋”)的起草者考慮到現實存在的洗錢行為方式并不一定都是通過金融機構實施的，還有通過商品交易、企業收購、投資等非金融途徑以及地下錢莊、賭博、購彩、走私等非法途徑實施的，將洗錢罪的適用僅限定為通過金融機構實施的行為，顯然無法涵蓋上述非金融機構以及非法途徑實施的類型，因此，2009年“洗錢解釋”最終規定，刑法第191條洗錢罪和刑法第312條窩藏罪、第349條窩藏、轉移、隱瞞毒贓罪的區分界限應落腳在是否是特定上游犯罪上，而非具體的行為方式上。基于掩飾、隱瞞財產非法來源或者幫助上游犯罪人逃避刑事追究之目的而轉換或者轉移犯罪所得的行為，以及掩飾、隱瞞上游犯罪所得的真實性質、來源等的行為，均屬于洗錢行為，具體行為方式上的差異不影響行為性質的認定。基于這種邏輯，只要上游犯罪是刑法第191條所列舉的7種犯罪，行為人基于掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的目的，而實施刑法第191條所列舉的5種行為、刑法第312條所列舉的窩藏、轉移、收購、代為銷售或者其他掩飾、隱瞞行為，以及第319條所規定的窩藏、轉移、隱瞞行為的，都是洗錢。從此意義上講，即便是幫助他人藏匿犯罪所得的行為，也構成洗錢。但同時又說，不具有掩飾、隱瞞性質和來源的目的的明知而獲取、占有或者使用的行為，可以依照刑法第312條的規定定罪處罰。換言之，獲取、占有或者使用行為，是不是構成洗錢，標準就是看行為人的主觀意圖，具有掩飾、隱瞞性質和來源的目的的，就是洗錢；而不具有這種目的的，即便明知是七種上游犯罪的所得及其收益的獲取、占有或者使用行為，也不構成洗錢。

但是，我個人認為，這種僅僅根據行為人的主觀意思來判斷是否洗錢的理解，似乎過于形式化，難以操作。難道出于“掩飾、隱瞞性質和來源的目的”而實施的行為，和“明知是犯罪所得及其收益”而“掩飾、隱瞞”的行為之間，真的有非常大的差別嗎?在明知是“犯罪所得及其收益”的基礎上，進行“掩飾、隱瞞”行為，難道不就是行為人的“掩飾、隱瞞”目的的具體體現和認定依據嗎?

洗錢罪的本質，正如刑法第191條第一款第(五)項的規定所示，是“掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質”的行為，即在上游犯罪完成之后，通過“使犯罪所得及其產生的收益形成合法外觀之新行為”,從而“具體地”阻礙人們對上游犯罪所得及其產生的收益來源和性質的認定，因此，是否構成洗錢，關鍵是看該行為是否能使上游犯罪所得及其收益被“清洗”、被“漂白”,從非法變得合法。這一點，從2021年3月19日最高人民檢察院、中國人民銀行聯合發布的懲治洗錢犯罪典型案例中的“雷某、李某洗錢案”中能清楚地顯現出來。該案中，被告人的行為之所以被認定為洗錢，除了其具有提供資金賬戶的行為之外，更重要的是，其為了隱匿資金真實去向，采取了大額取現或者將大額贓款在多個賬戶間進行頻繁劃轉的行為；為避免直接轉賬留下痕跡，將轉賬拆分為先取現后存款，人為割裂交易鏈條，利用銀行支付結算業務等多種使贓款性質合法化的典型手段。同樣，上述最高人民檢察院、中國人民銀行聯合發布的典型案例中的“林某娜、林某吟等人涉毒洗錢案”的解說指出，被告人的行為之所以被認定為洗錢罪，主要是因為兩被告人在明知是毒品犯罪所得及收益的情況下，仍然幫助上游犯罪人將上述資金用于購房、投資，并提供賬戶幫助轉移資金，使資金直接“合法化”,而根本沒有提及被告人具有“掩飾、隱瞞”的目的而幫助他人洗錢。如此說來，構成洗錢行為的關鍵，就是看行為人是不是明知是犯罪所得及其收益，而進行掩飾、隱瞞其來源和性質，使其從非法變得合法。

以下，基于上述有關洗錢行為的理解，對自洗錢認定中的相關問題進行檢討探討。

二、上游犯罪人“提供資金賬戶的”行為，是否構成自洗錢?

按照刑法第191條的規定，“提供資金賬戶”是洗錢犯罪的基本方式之一，它原本是指行為人以外的他人向行為人提供銀行或者其他金融機構的賬戶編號，為行為人轉移贓款提供便利的行為，如行為人在轉移貪污受賄所得的過程中，第三人向其提供資金賬戶，為其提供方便的場合，就屬于此。但在《刑法修正案(十一)》通過對刑法第191條洗錢罪犯罪構成要件進行修改，使其第一款中的(二)、(三)、(四)項規定同時包含了“他洗錢”和“自洗錢”兩種行為類型，而對該條款第一項中的“提供資金賬戶的”規定未做任何變動之后，原本為“他洗錢”的“提供資金賬戶”類型，是否可以兼容“自洗錢”(如將自己貪污受賄所得財產，存入自己提供的資金賬戶)的行為類型，產生了爭議。

否定說認為，“提供資金賬戶”的行為僅能構成“他洗錢”,不構成“自洗錢”。原因是，上游犯罪人本犯提供本人資金賬戶進行使用，其性質屬于上游犯罪完成后對違法所得進行事實上控制、占有的自然延伸狀態，不能評價為掩飾、隱瞞行為，故不成立洗錢罪；相反地，肯定說認為，將上游七種犯罪所得及其收益，轉換財產形式后存入“資金賬戶”的行為，已非上游犯罪的自然延伸，其本質上與其他“自洗錢”行為并無差異。

上述兩種見解的結論之所以截然不同，根本在于，其二者的關注點不同，甚至可以說是在討論兩個不同的問題。否定說關注的是，本犯在上游犯罪完成之后“提供資金賬戶”供自己使用的行為；而肯定說在此基礎上增加了變換財產形式“存入”資金賬戶的內容。單純地從本犯上游犯罪完成之后為自己提供自己賬戶的行為的角度來看，顯然否定說更有道理一些：因為所謂洗錢就是將黑錢“漂白”,掩飾、隱瞞其非法性質和來源的行為，而提供資金賬戶僅是洗錢的預備階段，只有在其被用于黑錢的“漂白”即“轉換、轉賬、轉移”時，才能構成洗錢罪；尚未開始對贓款進行“漂洗”的時候，很難說已經造成新的法益侵害。但是，從現實中所發生的實際案件的角度來看，不得不說，肯定說更為妥當。因為，按照否定說，會引起刑法上的處罰漏洞。如行為人在毒品犯罪、受賄犯罪中收取巨額現金后，將其存入自己提供或者支配的資金賬戶的場合，就無法認定為洗錢罪。從彌補洗錢罪的適用中可能引起的處罰漏洞的角度來看，本文同意肯定說的見解。

眾所周知，洗錢行為之所以入罪，不僅僅是其改變了上游犯罪所得及其收益的性質，掩飾了資金來源，增加了司法機關的追訴難度，更主要的是，其破壞或者說瓦解了金融機關的監管制度，破壞了金融機構穩健經營的基礎，加大了金融機構的法律風險和運營風險，損害了金融體系的安全和金融機構的信譽。上世紀80年代以來，洗錢犯罪在世界范圍內迅速蔓延并日益猖獗，據估計，全球每年洗錢的數額，約占世界各國GDP總和的2%～5%。其觸角無所不及、手段無所不用。現代金融體系已成為洗錢的主渠道。有鑒于此，各國十分強調金融體系在預防和打擊洗錢犯罪中的積極作用，對金融機構及其工作人員規定有報告、檢舉和申報等作為義務。如歐洲議會和歐盟理事會《關于防止利用金融系統洗錢和恐怖融資的指令》、《美國財政部金融犯罪執行網絡(FINCEN)規章》、《澳大利亞反洗錢和反恐怖融資規定(第1號)》等，均有金融機構有義務識別客戶身份、報告可疑交易、加強與執法機關合作和建立內控制度的規定，著力將銀行等金融機構打造為反洗錢的第一道防線。同時，很多國家和地區還建立有金融機構大額交易和可疑交易報告管理制度。如歐洲議會和歐盟理事會《關于防止利用金融系統洗錢和恐怖融資的指令》第Ⅱ第7條規定，建立業務關系時，對于執行金額等于或者高于15000歐元的個別交易，信貸及金融機構負有查清當事人身份狀況的義務(客戶盡職調查)。我國香港地區2012年4月1日起實施的《打擊洗錢及恐怖分子資金籌集指引》第4章規定，非經常性交易總值相當于或者超過120000港幣時，金融機構必須對客戶進行盡職調查；但是當金融機構懷疑客戶或者客戶的賬戶涉及洗錢/恐怖分子的資金籌集時，即可進行客戶盡職調查，不須考慮120000港幣的門檻。我國臺灣地區2008年6月11日公布的《洗錢防制法》第七條規定，金融機構對于達一定金額以上之通貨交易，應確認客戶身份及留存交易記錄憑證，并應向“行政院”指定之機構申報；第八條規定，金融機構對疑似洗錢之交易，應確認客戶身份及留存交易記錄憑證，并應向“行政院”指定之機構申報。

在我國，2006年《反洗錢法》第3條規定，在我國境內設立的金融機構和按照規定應當履行反洗錢義務的特定非金融機構，應當依法采取預防、監控措施，建立健全客戶身份識別制度、客戶身份資料和交易記錄保存制度、大額交易和可疑交易報告制度，履行反洗錢義務。據此，中國人民銀行在2016年通過了《金融機構大額交易和可疑交易報告管理辦法》,其中第11條規定，對于有合理理由懷疑客戶涉嫌洗錢、跨境賭博等犯罪活動的大額現金存取行為，銀行業金融機構應及時向公安機關移交線索。第5條規定，當日單筆或者累計交易人民幣5萬元以上(含5萬元)、外幣等值1萬美元以上(含1萬美元)的現金收支，當日單筆或者累計交易人民幣50萬元以上(含50萬元)、外幣等值10萬美元以上(含10萬美元)的境內款項劃轉等大額交易，金融機構應當向中國反洗錢監測分析中心報告。但現實生活當中，行為人往往采用將大筆金錢“螞蟻搬家式地”化整為零(通常為5萬元以下),存入數個行為人提供或者指定的以自己或者他人名義開設的賬戶，從而逃避金融機構的監管。據報載，晉城市煤炭局局長趙晚疇，家庭資產及支出超過人民幣1.1億元。為藏匿贓款，趙晚疇讓自己的侄子趙建國、外甥許俊利、趙強借用別人的身份證，單獨或結伙多次到河南、河北、山東等省市的銀行網點，用他人的身份證，以每4萬元存五年定期存單的分散模式存入各地銀行，陸續在河南等地幫他存過共計9000多萬人民幣。另外，2005年，耒陽市礦產品稅費征收管理辦公室原主任羅煦龍的妻子匡秀鳳著手以其弟匡某的名義將贓款存入銀行，其后再以其堂哥、外甥女、同學、妹妹的名字將贓款200余萬元化整為零存入各銀行，并將這些存折、存單交給上述人保管，而密碼由自己掌握。

這種將犯罪所得化整為零，存入行為人提供或者指定銀行賬戶的洗錢方式，和現實中常見的行為人以外的他人提供資金賬戶收取來自被害人的非法集資款、收取走私貨物銷售貨款、販賣毒品所得，只能認定為上游犯罪的洗錢罪的情形完全相反，其是行為人收受現金形式的犯罪所得，即洗錢罪的上游犯罪成立之后，再采用化整為零的方式，將現金存放在自己提供或者指定的資金賬戶之中。一旦上游犯罪的所得及其收益，被以不太引人注目的“化整為零”的形式放進銀行等金融機構之中，很容易逃過金融機構的監管，即便之后，在該賬戶之中存在通過來回取現、在多個賬戶之間劃轉、轉賬拆分等切割其交易鏈的行為，因所存入的數個賬戶彼此互不相關，也很難被發現和監管。這種通過將犯罪所得及其收益化整為零，存入行為人提供或者指定資金賬戶的做法，由于其在實施過程中，有意采取的“化整為零”的做法回避了《金融機構大額交易和可疑交易報告管理辦法》,因此不是上游犯罪的自然延伸，而是新的侵害了金融機構監管秩序的行為，由于行為人實施這種行為的意圖是掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其收益的來源和性質，因此，毫無疑問地可能成為“自洗錢”行為。

依照上述分析，可以說，犯罪嫌疑人柳某在代理他人走私進口各類貨物的過程中，將采用直接現金交易的方式所收取的走私巨額犯罪所得900多萬元，以化整為零的方式，存入400多個自己人的銀行賬戶，其中5筆共計300萬元大額現金存入其個人銀行卡內時，柳某填寫虛假資金來源(填寫成個體工商戶收益);以同樣的方式，將200余萬元分100多筆存入其妻子個人銀行卡內。之后，上述犯罪所得被柳某夫妻二人用于歸返借(貸)款、購買理財產品等的行為，構成“提供資金賬戶”類型的洗錢罪。

三、藏匿犯罪所得的，是否構成“自洗錢”?

按照2009年“洗錢解釋”,洗錢罪和掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪以及窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪之間的區別與行為方式無關，在于上游犯罪不同；后兩罪的實行行為中，均包括不具有“掩飾、隱瞞”犯罪所得來源和性質的“窩藏、轉移、獲取”行為在內。由此而來的問題是，洗錢罪中的“掩飾、隱瞞”行為是不是也包括單純的“窩藏、轉移、獲取”行為在內，換言之，上游犯罪的行為人將自己的犯罪所得予以“窩藏、轉移、獲取”的行為，是否構成“洗錢”?這一問題，不僅在自洗錢的場合存在，在他洗錢的場合也存在。

我們先看一個他洗錢場合的實例。2017年至2018年間，陳某杰明知丈夫孫某之弟孫甲是國家工作人員，仍伙同孫某將孫甲收受的25公斤黃金藏匿于二人在寧波市住處的保險箱內，孫某收取弟弟給予的好處費近76萬元。2019年8月孫甲案發后，陳某杰、孫某為了隱藏罪證，將25公斤黃金分別丟棄于寧波市鎮海區定海路邊疏浚河道等處。2019年9月27日，陳某杰歸案后，帶領公安人員至上述河道打撈出黃金10公斤，另外15公斤至今仍下落不明。此外，2018年9月至11月，陳某杰受孫甲指使，通過虛構寧波某公司與陳某實際控制的福建某公司、浙江某公司開展PTA化工原料貿易等方式，將孫甲收受的115萬余元賄賂款掩飾為正常的貿易利潤，為孫甲轉移犯罪所得。法院審理認為，被告人陳某杰明知是受賄犯罪所得，伙同孫某通過隱匿財物、虛構交易等方式，掩飾、隱瞞犯罪所得的來源和性質，其行為已構成洗錢罪。

本案中，被告人構成洗錢罪的事實有兩個：一個是幫助他人藏匿、轉移受賄所得的黃金；另一個是幫助他人虛構交易事實，掩飾犯罪所得。但是，其中的前一個事實即幫助他人藏匿、轉移受賄所得黃金的行為，也被認定為洗錢，讓人覺得非常有意思。

從2009年“洗錢解釋”的角度來看，這種判罰不是沒有道理的。按照2009年“洗錢解釋”,基于掩飾、隱瞞財產的非法來源或者幫助上游犯罪人逃避刑事追究之目的而轉換或者轉移犯罪所得的行為，以及掩飾、隱瞞上游犯罪所得的真實性質、來源等的行為，均屬于洗錢行為，無論是刑法第191條的洗錢罪還是刑法第312條的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪，抑或刑法第349條的窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪，都是洗錢，其三者之間的區分界限在于上游犯罪不同，在其具體行為方式上并無區別，因此，就刑法第191條所規定的洗錢罪而言，其行為方式，除了法定的五種之外，還包括刑法第312條、第349條所規定的“窩藏、轉移”等在內。前述藏匿、轉移黃金案中，行為人所窩藏、轉移的是其小叔子的受賄犯罪所得，故該行為既符合刑法第312條的掩飾、隱瞞犯罪所得罪的犯罪構成，又符合刑法第191條洗錢罪的犯罪構成，按照上述解釋第3條“依照處罰較重的規定定罪處罰”的規定，最終被以法定刑較重的洗錢罪論處。

但是，從刑法規定的角度來看，這種判罰卻是值得商榷的。從刑法第191條規定的洗錢罪的本質就是侵害了金融管理秩序，實行行為就是掩飾、隱瞞特定上游犯罪所得及其收益的來源和性質的立場來看，上述窩藏、轉移黃金的行為，無論如何都不足以被評價為“洗錢”。首先，在藏匿、轉移黃金案中，無論作為賄賂物的黃金如何被藏匿、被轉移，甚至最終大部分被丟失，都只是上游犯罪即受賄罪既遂之后，持有、支配賄賂物狀態的一種自然延伸或者說“物理轉移”,并沒有掩飾、隱瞞甚至模糊該黃金本身具有的作為國家工作人員職務行為對價的賄賂之性質；其次，盡管洗錢罪的保護法益為何存在爭議，但既然其被規定在“破壞金融管理秩序罪”部分，則其至少必須具有侵害金融管理秩序的危險。本案中，由于黃金一直處于上游犯罪的罪犯，通過本案被告人的私人控制、支配之下，沒有進入金融機構，因此，談不上對金融監管秩序存在破壞；最后，即便說刑法第312條規定的掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪也是洗錢罪的一種，是洗錢罪的一般條款，但成立洗錢罪，還是必須具備一定條件，即行為人所實施的“藏匿、轉移”行為必須具有掩飾、隱瞞犯罪所得以及犯罪所得收益的性質和來源的目的或者屬性。在行為人不具有掩飾、隱瞞性質和來源的目的的明知而獲取、占有或者使用犯罪所得及其收益的場合，依照刑法第312條的規定定罪處罰，這一點也為上述解釋的起草者所認可。本案中，從被告人“將黃金藏匿于二人在寧波市住處的保險箱”,后“分別丟棄于寧波市鎮海區定海路邊疏浚河道等處”的描述來看，被告人藏匿、轉移黃金的目的，顯然只是為了對其進行藏匿，而不是為了改變其性質，掩飾其來源。從此意義上講，將上述藏匿、轉移黃金的行為，理解為“洗錢罪”,從刑法第191條規定的宗旨來看，顯然是有問題的。即便是針對刑法第191條所規定的七種特定上游犯罪的所得及其收益進行“藏匿、轉移”,但在被告人不具有“掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質”的目的，或者說該“藏匿、轉移”不具有“掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質”的屬性時，也不能將其認定為洗錢，而只能依據刑法第312條，認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。

上述理解，對于藏匿犯罪所得是否構成“自洗錢”的問題也同樣適用。如將上述案例稍作修改，受賄罪的行為人，將自己所收受的黃金存放在自己老家的保險柜中，來回轉移藏匿，以致司法機關很久無法查獲的場合，如果說窩藏、轉移他人犯罪所得的行為構成“他洗錢”的話，則行為人藏匿轉移自己犯罪所得的行為，當然也能被認定為“自洗錢”。

但是，從本文的立場來看，行為人藏匿轉移自己犯罪所得的行為不應當被當作“自洗錢”處理。行為人僅對作為賄賂的贓物進行隱藏，這種物理性的轉移，并不涉及對贓款、贓物的“漂白”,改變其來源及性質，客觀上沒有也不會對金融管理秩序造成破壞。相反地，如果說這種情形構成“自洗錢”的話，則在受賄之后，因為擔心被發現而將所收受的賄賂(犯罪證據)銷毀的場合，更有必要作為犯罪處理。但事實上，我國刑法第307條第二款只是對幫助當事人毀滅證據，情節嚴重的行為予以處罰，對于當事人自己毀滅證據的行為并不處罰。舉重明輕，可見將藏匿、轉移作為犯罪證據的受賄所得的行為認定為犯罪，更是沒有道理。

當然，必須注意的是，行為人先將受賄所得的現金分散藏匿于多個朋友處，然后通過微信、支付寶轉賬的方式收回的場合可以構成洗錢罪。因為，這種場合，行為人雖然先前只是具有將賄賂款分散藏匿于多個朋友處的不改變犯罪所得性質的藏匿、轉移行為，但其后不僅利用了微信、支付寶這種支付結算方式轉移資金，還故意制造了資金來源于其朋友的假象，有利用金融機構將違法財產轉化為合法財產之嫌，屬于掩飾、隱瞞贓款的來源和性質的行為。

四、將上游犯罪所得及其收益自用的場合，是否構成“自洗錢”?

媒體上曾經刊載了一個案例，稅務部門工作人員王小平利用工作便利，侵吞稅款877萬余元。辦案過程中，承辦檢察官發現，王小平貪污款去向：一是以300余萬元購買了兩套房屋，并將房屋落戶在他人名下；二是用于余額寶理財、微信理財、銀行理財等；三是贖回67萬余元理財產品購買轎車一輛，并將車落戶在他人名下。其中，購房行為發生在2021年3月1日之前，不涉及自洗錢；部分理財行為和買車行為發生在2021年3月1日之后，涉及自洗錢。案件庭審過程中，控辯雙方的爭議焦點是：“王小平的理財以及購車行為是否具有掩飾、隱瞞的性質?”最終，法院判定，王小平為掩飾、隱瞞其貪污犯罪所得，通過理財、買賣轉移、轉換犯罪所得及其收益，其行為構成洗錢罪。

行為人用本人上游犯罪所得及其收益，購車購房等自用的行為是不是構成自洗錢?對此，我國學界認為，不能一概而論。有論者認為應當以“數額”為標準加以區分，即“使用違法收入的行為原則上可認定行為人具有掩飾、隱瞞目的，但應當將小額的日常消費情形排除在外”;也有學者認為應以“生活所需”為標準加以區分，即為生活所需的消費可以不認定為自洗錢，而非生活所需的使用或消費可以認定為自洗錢。

在本文看來，上述區分標準缺乏依據且難以操作。如就“數額說”而言，即便是“小額消費”,只要是出于掩飾、隱瞞犯罪所得而實施的，就沒有理由將其排除在洗錢之外，因為“積少成多、集腋成裘”;況且日常消費中的小額、大額的判斷標準為何呢?同樣，“生活所需說”也是一個相對的概念，對其理解也是見仁見智，并無定論。且不說生活在不同環境中的人對于生活所需的理解不同，即便是生活在相同環境中的人，在以隱瞞、掩飾犯罪所得的方式滿足其生活所需(如將贓款存入銀行之后，用其支付購買唯一住宅的首付)的場合，能夠說其不是洗錢嗎?因此，以上述兩種標準，不能準確地判斷犯罪所得自用行為是否構成“自洗錢”。

從本文的角度來講，判斷將犯罪所得及其收益自用的行為是否構成洗錢，最終還是要依據洗錢罪的本質，即從該行為是不是引起了難以包含在上游犯罪評價范圍之內的新的法益侵害(金融管理秩序犯罪除外)、是不是具有掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的性質和來源，為犯罪所得及其收益披上合法外衣的角度來判斷。如果行為人對上游犯罪所得及其收益的利用，并沒有造成新的法益侵害、沒有改變或者超出上游犯罪行為所能評價的范圍，只是單純地延續或者維持上游犯罪行為的原有狀態的話，那么，該利用行為就應當只是被認定為上游犯罪的“共罰的事后行為”,不另外單獨構成洗錢罪；相反地，行為人在實施上游犯罪后，為掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其產生的收益而實施動態的“漂白”行為，掩飾、隱瞞或者說模糊了上游犯罪所得及其產生的收益來源和性質，為其披上合法外衣，使人無法辨認其原來模樣的話，則這種行為就不純粹是上游犯罪的自然延伸，而是致使其犯罪所得發生了質變的洗錢行為。行為人應同時成立上游犯罪和“自洗錢”犯罪，對行為人按照上游犯罪和洗錢罪數罪并罰。如此說來，就前述王小平案而言，法院的判決是妥當的。本案中，王小平使用自己名下賬戶，將貪污所得用于理財；同時還用贓款購車并落戶在他人名下。通過這兩種“自用”行為，掩飾、隱瞞了其貪污所得的非法性質，實現了贓款“由黑洗白”的過程，完全符合了洗錢的特征。

實務中，在判斷將上游犯罪所得及其收益自用行為是否構成“自洗錢”時，可以著重考慮以下三點：

一是看行為是否具有“掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質”的性質。在行為人通過購物、理財甚至賭博等手段，將上游犯罪所得及其收益按照其本來屬性加以利用(自用),據此而切斷了和上游犯罪之間的聯系，使人無法辨認上游犯罪所得和收益的性質和來源時，可以說，該自用行為不是上游犯罪的自然延伸的事后共罰行為，而是造成了新的法益侵害的洗錢行為。實踐當中，行為人用贓款囤房、炒房甚至用多人名義購房，用贓款對已有房屋進行豪華裝修，然后將其出租；用自己或者他人名義開設股票賬戶、理財賬戶，用贓款炒股、理財，用他人名義購車自用；將違法犯罪所得用于購買書畫、玉石珠寶、投資股票或者開設公司等行為，都屬于名為“自用”,實為“漂白”的洗錢行為。相反地，在上游犯罪的行為人將其犯罪所得交付情人使用，或者送給親戚朋友用以償還債務的場合，因為該種場合只是按照犯罪所得及其收益的性質進行延續，不可能有掩飾、隱瞞其來源和性質的效果，一般來說，難以認定為洗錢。同理，在行為人收受他人贈與的汽車、房屋之后，沒有進行產權登記的手續變更，自用的場合，一般也不構成自洗錢。

二是看行為人的主觀故意。雖然學界對刑法第191條中“為掩飾、隱瞞毒品……犯罪的所得及其產生的收益”到底是表明洗錢行為的客觀屬性還是表明行為人的主觀動機這一點，存在爭議，但實務當中，在洗錢罪的判斷上，必須考慮行為人是否具有掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益的來源和性質的故意這一點，則已形成共識。在2022年11月3日最高檢發布的“馮某才等人販賣毒品、洗錢案”中，馮某才在接收纏某超轉賬的贓款后，很快就將贓款轉入馮某賬戶。對此，盡管馮某才辯稱“向馮某轉賬是為了償還借款”。但檢察機關發現：(1)馮某才每次收到毒贓后均全部或大部分轉賬，在作案時間段內呈現即收即轉的特點；(2)馮某才與馮某對于借款金額、次數、已償還金額以及未償還金額等情況的陳述均含糊不清，且雙方陳述的欠款數額差距較大；(3)除查明的三次毒贓轉賬外，2021年1至4月間，馮某才還有11次收取他人轉賬資金后即全部或大部分轉給馮某，其中有4筆共計13480元來自纏某超。由此，檢察機關認為，馮某才關于歸還借款的辯解不符合常理，且沒有合理根據，馮某才收取毒贓后將贓款轉移至他人的資金賬戶，具有掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的故意，因此，以販賣毒品罪、洗錢罪對馮某才提起公訴，被當地法院所認可。

三是自用行為是否通過金融機構進行。如前所述，洗錢罪屬于破壞金融監管秩序的犯罪，因此，即便是行為人出于自用的目的而利用上游犯罪所得及其產生的收益，但只要這種利用行為是通過金融機構進行的，一般都會被認定為洗錢。這一點，在上述“馮某才等人販賣毒品、洗錢案”案中有體現。特別是在當今，開發商在售房、中介機構在二手房買賣經紀服務中，要求房屋交易當事人在支付購房款時必須以銀行轉賬的方式進行，且必須使用出賣人和買受人的銀行賬戶，通過預售資金、存量房交易資金監管專用賬戶進行資金支付，即買房，購房者必須刷本人的銀行卡的時代，通過所謂購房自用而使用犯罪所得及其收益的行為，常常會因為通過金融機構實施而具有了侵犯金融管理秩序的色彩，因而成立洗錢。

五、“自洗錢”犯罪的主從犯關系認定

在“自洗錢”入罪之前，上游犯罪本犯即便教唆、幫助其他人對其犯罪所得及其收益隱瞞、掩飾其來源和性質的，其本人行為也為該上游犯罪所吸收，而不另外構成洗錢罪；構成洗錢罪的，只能是“掩飾、隱瞞”上游犯罪違法所得及其收益的來源和性質的下游犯罪人。但自洗錢入罪之后，由于上游犯罪的本犯掩飾、隱瞞上游犯罪所得及其收益的行為也能成立洗錢罪，因此，上游犯罪的本犯和下游犯罪人共同實施洗錢行為時，到底是構成上游犯罪本犯自洗錢的共犯、下游犯罪人他洗錢的共犯，抑或其他犯罪，便成為問題。

有這樣一個案件，甲是某國企老總，他有一個情人乙。某日，乙跟甲說看中了一套房子，想買但沒錢。甲便讓平時與其有業務往來的民企老總A幫助乙去看房。A心領神會，不僅陪乙看房，還為乙交付了500萬元的房款。現在的問題是，對乙的行為該如何處理?討論過程中，有三種觀點：第一種觀點認為，乙構成甲受賄罪的共犯；第二種觀點認為，乙構成甲(自)洗錢罪的共犯；第三種觀點認為，乙單獨構成洗錢罪。

本案中，乙的行為性質，取決于甲的行為定性。如果說甲的行為是受賄罪既遂的話，則當然乙的行為便有可能構成洗錢罪；相反地，如果說甲的行為是受賄罪未遂的話，則乙的行為就難以構成洗錢罪了。而甲的行為如何定性，取決于洗錢罪的成立，是否以上游犯罪達到既遂為前提?對此，有一種觀點認為，“上游犯罪是否既遂，不影響洗錢罪的認定”。

但是，以上觀點并不妥當。首先，從刑法第191條“為掩飾、隱瞞……犯罪的所得及其產生的收益的來源和性質”的表述來看，洗錢罪的犯罪對象，就是上述“犯罪所得及其產生的收益”等上游犯罪人已經實際控制或者支配的所得和收益。如果上游犯罪尚處于未遂即由于行為人意志以外的原因而未得逞的狀態，那么，何來“犯罪所得及其產生的收益”呢?其次，洗錢罪的本質是通過實施具體的掩飾、隱瞞行為，切斷后續所得與收益和上游犯罪之間的關系，從而使上游犯罪所得及其產生的收益形成合法外觀。就貪污賄賂之類的持續時間通常不具有長期性的犯罪而言，只有在行為人實際支配或者控制賄賂款或者公共財物之后，才有可能切斷其與上游犯罪之間的關系；最后，洗錢罪的成立以上游犯罪既遂為前提的觀點，已經獲得司法實務的認可。在檢察機關2022年11月3日發布的懲治洗錢犯罪典型案例之“馬某益受賄、洗錢案”的典型意義部分，編者明確地說，洗錢罪是在上游犯罪完成、取得或控制犯罪所得及其收益后實施的新的犯罪活動，與上游犯罪分別具有獨立的構成。在上游犯罪實行過程中提供資金賬戶、協助轉賬匯款等幫助上游犯罪實現的行為，是上游犯罪的組成部分，應當認定為上游犯罪的共犯，不能認定洗錢罪；上游犯罪完成后掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的行為，才成立洗錢罪。因此，洗錢罪之成立，必須以上游犯罪達到既遂為前提。

如此說來，就上述案例而言，應當說，首先，乙的行為不能單獨構成洗錢罪。因為如上所述，洗錢罪是在上游犯罪完成、取得或控制犯罪所得及其收益后實施的新的犯罪活動，而本案中，作為賄賂物的房產，在乙購入之前，并沒有為甲所實際控制，即甲的上游犯罪并未既遂；其次，乙也不構成甲的洗錢罪的共犯。因為即便是自洗錢，也以“掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其產生的收益的來源和性質”為內容，和他洗錢一樣，必須是在上游犯罪完成、取得或控制犯罪所得及其收益后，才能實施。而本案中，甲在乙取得作為來自A的賄賂房產之前，并沒有取得或者控制該房產，換言之，上游犯罪沒有完成；最后，乙只構成甲受賄罪的共犯。上述案例中，甲作為賄賂而收受的，是來自民營企業老總A的價值500萬的房產，而不是來自A的500萬元的人民幣。在收受此房產的過程中，具有國家工作人員身份的甲并沒有親自出面，而是由不具有國家工作人員身份的乙代為收受，乙盡管不具有身份，不能單獨成立受賄罪，但其可以和有身份的甲構成身份犯即受賄罪的共犯。本案中，乙在甲受賄的過程中，起到了重要的幫助作用，因此，甲、乙二人構成受賄罪的共同犯罪。

相反地，如果將上述案件的案情事實稍作變更，乙告訴甲看中了某處房屋，甲便將從A處拿來的500萬元賄賂款交給乙，讓其自行去購買：則乙不構成甲受賄罪的共犯，而是構成洗錢罪。因為，甲受賄所得的500萬元的賄賂款，通過乙后續的購房交易，轉化為了合法財產；甲受賄500萬元錢款的事實，就被后面的購房交易所掩飾、隱瞞，購房行為切斷或模糊了乙的合法財產與上游賄賂犯罪之間的關系。當然，甲將自己受賄所得的贓款，交由他人購買房屋的合法交易行為，實際上是通過買賣方式，轉移犯罪所得，掩飾犯罪所得性質的行為，因此，甲除了單獨成立受賄罪之外，還要和乙一道構成洗錢罪的共犯。此時，如果乙在共同犯罪中起次要或者輔助作用，則其具有從犯的情節，享受從寬處罰的優遇。因此，“自洗錢”入罪，對于與上游犯罪本犯共同實施洗錢犯罪的第三人而言，有可能獲得從寬處罰的機會。

六、結語

自洗錢入刑，盡管是對一個不常用罪名實行行為的若干字眼上的變更，但對我國傳統刑法理論來說，無疑是一個巨大挑戰。在傳統刑法理論之下，基于“期待可能性”“共罰的事后行為”理論，對犯罪人事后利用其先前犯罪的結果或者狀態的行為，通常評價為其先前犯罪結果的一部分，而不另行單獨處理。實際上，在我國現行刑法對刑法第191條中的七種上游犯罪普遍設置有無期徒刑甚至死刑，而主張洗錢罪的英美法中對于財產犯罪、毒品犯罪等非暴力犯罪的法定刑上限普遍只是有期徒刑的情形下，上述處理方式也無可厚非。但在當今借助經濟全球化的浪潮，源自美國的洗錢罪被各國乃至國際組織所廣泛接受的情況下，我國也難以獨善其身，在現行立法中不僅增設了洗錢罪，而且還將原來的“共罰事后行為”獨立成罪。只是，在我國現行刑法仍然將贓物類犯罪(如刑法第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪、刑法第349條窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪)理解為事后幫助犯的大背景下，如何將這種新型犯罪類型和現行刑法的相關規定進行協調，就成為當務之急。因此，從我國刑法一貫所堅持的保護法益機能和保障人權機能相互平衡的立場出發，結合現行刑法的規定和相關司法解釋，積累和總結審判實踐中的相關判例成果的經驗，對自洗錢入罪之后所出現的相關問題進行分析，具有極為重要的意義。從此意義上講，自洗錢的性質與處罰范圍、自洗錢與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的關系、自洗錢入刑后的共犯問題等，仍是今后需要深入探討的問題。

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