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非法經營是指違反國家規定，故意從事非法經營活動，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為。若要認定行為人無證經營成品油構成非法經營罪，主要是依據《刑法》第二百二十五條的第一項“未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣物品的”以及第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。 非法經營罪系以行為人違反“國家規定”為前提條件，而根據《刑法》第九十六條規定，“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常委會制定的法律和決定，國務院的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令”。 具體而言，若“國家規定”將成品油認定為屬于專營專賣的物品或者屬于限制買賣的物品，而行為人在未取得相應行政許可而從事批發、零售或者倉儲等經營行為，行為人可能涉嫌非法經營罪。但是隨著我國相關法律、法規發生變更，無證經營成品油的行為，已不能再將其認定為非法經營罪。  一、成品油不屬于我國專營專賣的物品或者限制買賣的物品，不符合非法經營罪第一項規定內容； 商務部發布的《成品油市場管理辦法》規定，國家對成品油經營實行許可制度，其中成品油批發、倉儲經營資格許可是由商務部決定，成品油零售經營資格許可是由省級人民政府商務主管部門決定。 按照《辦法》規定，成品油屬于我國專營專賣物品，行為人經營成品油應當取得相應批準證書，而在司法實務中，若行為人未取得成品油批發、倉儲或者零售經營批準證書，而擅自實施批發、倉儲或者零售成品油的，一般都會認定為非法經營罪。 但是這種性質認定隨著2019年國務院辦公廳發布的《關于加快發展流通促進商業消費的意見》（以下簡稱《意見》）以及《成品油市場管理辦法》廢止發生了改變。該《意見》第十七條規定，擴大成品油市場準入。取消石油等成品油批發、倉儲經營資格審批，將成品油零售經營資格審批下放至地市級人民政府，加強成品油流通事中事后監管，強化安全保障措施落實。 《意見》明確了成品油批發及倉儲經營行為無需經過事先審批，換言之，行為人不存在所謂的違反前置行政法規的情形，即行為人批發或者倉儲成品油的行為不會被認定為非法經營罪。 但是有觀點認為，雖然成品油批發及倉儲行為無須審批，但是零售仍然需要經過地級市人民政府的審批，若行為人未取得審批而從事零售成品油行為，仍然可能涉嫌非法經營罪。筆者認為，這種觀點是對我國行政許可制度存在錯誤的理解。 首先，不是所有的需要經過行政許可行為，都會被認定為非法經營罪。例如食品經營，也需要取得食品經營許可證，顯然食品經營不是屬于專營專賣或者限制買賣的物品。正如陳興良教授所稱，行政許可中存在普通許可和特許之分，違反普通許可只是一般的行政違法行為，只有違反特許才符合非法經營罪的違反國家規定要件。而成品油的零售許可并沒有法律明確規定屬于特許，特別是《意見》明確要求擴大成品油市場準入，以及廢止成品油批發以及倉儲資質審批的大背景之下更不應將其認定為特許范疇之內。 其次，成品油零售以及批發其本質都是銷售成品油，區別是批發銷售的量遠大于零售。根據《成品油市場管理辦法》關于成品油零售以及批發審批層級都有明確規定，前者是省一級商務部決定，后者是需要經過商務部決定。關于申請零售以及批發的零售成品油企業的要求也有明確規定，申請成品油批發企業條件要比成品油零售條件更高，更嚴格。從銷售數量，審批單位層級以及申請企業要求來看，成品油批發行為比成品油零售行為對成品油市場影響更大、更深。若無證批發成品油都不構成非法經營罪，舉重以明輕，無證零售成品油更不應當認定為非法經營罪。 例如行為人無證批發成品油1000噸不會涉嫌非法經營罪，但是行為人無證成品油10噸卻構成非法經營罪，顯然這種結果是不可被接受的，也是沒有法定依據。無證成品油批發不構成非法經營罪，舉重以明輕，無證成品油零售也必然不構成非法經營罪。  二、從法益的角度分析，即使成品油被認定為危險化學品，無證經營成品油的行為也不構成非法經營罪； 有觀點認為，若成品油被認定為危險化學品，行為人未取得危險化學品經營許可證而經營成品油，其違反了《危險化學品安全管理條例》第三十三條規定，“國家對危險化學品經營（包括倉儲經營，下同）實行許可制度。未經許可，任何單位和個人不得經營危險化學品。”從而認定行為人構成非法經營罪。比較典型例子，柴油閉杯閃點≤60℃已被列入《危險化學品目錄》，屬于危險化學品，若行為人在未取得危險化學品經營許可而擅自銷售或者倉儲，行為人涉嫌非法經營罪。 筆者認為，這種觀點完全是生搬硬套非法經營罪構成要件的“違反國家規定”，而忽視了非法經營罪所要保護法益的本質特點。 非法經營罪是規定在《刑法》第三章破壞社會主義經濟秩序罪中的第八節擾亂市場秩序罪中。該罪名也明確非法經營行為是以違反國家規定，嚴重擾亂市場秩序的行為。換言之，非法經營行為是對正當、合法市場秩序造成了嚴重干擾和破壞，而該市場秩序是非法經營罪所要保護的法益。例如煙草市場秩序，若行為人沒有取得煙草許可而非法經營煙草產品，該非法經營煙草的行為可能嚴重擾亂煙草市場正常運轉，從而被法律所嚴格禁止。 行為人未取得危險化學品經營許可資質經營成品油行為不會涉及到對成品油市場造成嚴重擾亂和沖擊。國家要求行為人經營危險化學品前應當取得許可，是基于“公共安全”考慮，即其所要保護的法益是“公共安全”。例如危險作業罪第三項，“涉及安全生產的事項未經批準或者許可，擅自從事礦山開采、金屬冶煉、建筑施工，以及危險物品生產、經營、倉儲等高度危險的生產作業活動的”。 法律要求行為人經營成品油需取得危險化學品經營許可資質，是考慮到生產、經營以及倉儲成品油屬于高度危險的生產作業活動，行為人在未經審查經營成品油可能會對“公共安全”造成社會危害性。但是該許可的內容并不會包含行為人的經營行為會對成品油市場造成社會危害性，所以是否取得危險化學品許可不應該作為認定行為人構成非法經營罪的標準和依據。 況且，根據《意見》的精神，我國目前政策是擴大成品油市場準入，取消了成品油批發和倉儲的經營資質許可。我國已經放開了成品油經營市場，并且鼓勵有能力和有實力的行為人進入、發展成品油行業，因此，即使行為人未取得危險化學品經營許可資質經營成品油不會對我國成品油經營市場造成危害，即從擾亂市場法益的角度，該行為沒有社會危害性，自然不構成非法經營罪。  三、行為人未取得危險化學品許可經營成品油，不適用非法經營罪第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”； 有觀點認為，即使成品油不被認定為“專營、專賣物品”以及“限制買賣的物品”但是可以適用非法經營罪第四項“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的兜底條款，認定行為人構成非法經營罪。筆者對此也是不認可的。 非法經營罪第四項兜底條款的適應仍需滿足“嚴重擾亂市場秩序”核心條件，但是根據如上分析，不管行為人是否取得相應許可，其經營行為都不會對成品油市場造成社會危害性，不應當認定該行為具有違法性。 再者，根據最高人民法院發布的《關于準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》適用該兜底條款，需遵循嚴格請示程序。《通知》第三條，各級人民法院審理非法經營犯罪案件，要依法嚴格把握刑法第二百二十五條第（四）的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第（四）規定的“其它嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，有關司法解釋未作明確規定的，應當作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。 湖南省高級人民法院關于姜某某的《刑事決定書》【（2014）邵中法賠字第2號】印證筆者以上觀點。該院審理認為，張某某伙同姜某某、李某乙等人銷售零號柴油雖屬無證經營，但零號柴油并非“法律、行政法規規定的專營專賣物品或其他限制買賣物品”，且其銷售對象基本限于為某公司提供運輸的貨車司機，并進行了臨時稅務登記及繳納稅金，也不符合“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，故該行為不符合非法經營罪的構成要件，不應認定為非法經營罪。 因此，筆者認為，在《意見》發布以及《成品油市場管理辦法》被廢止之后，行為人無證經營成品油行為不會對成品油市場造成擾亂和沖擊，從非法經營罪所保護的法益角度看，該行為沒有社會危害性，同時也不存在違反前置行政法律法規，故行為人不構成非法經營罪。 |
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來自： 夏日windy > 《第三章破壞社會主義市場秩序罪》
